Registros contables y asesoría comercial y tributaria deben ser coherentes.

De acuerdo con el artículo 775 del Estatuto Tributario cuando haya desacuerdo entre la declaración de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad de un mismo contribuyente, prevalecen estos. En este sentido no son pocas las sentencias expedidas por el Consejo de Estado que resaltan la importancia de los registros contables para efectos tributarios, miremos estos 3 ejemplos:

1.- Sentencia 20379 del 12/12/18 C.P. Milton Chaves García, aquí la entidad recordó que para que los certificados de contador publico o revisor fiscal tengan valor probatorio deben contener algún nivel de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretende demostrarse.

2.- Sentencia 20551 del 20/01/17. C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, aquí la entidad reiteró que la inspección contable no es una simple solicitud de exhibición de libros oficiales de comercio, sino que tiene por objeto verificar la exactitud de las declaraciones e incluso determinar si la contabilidad se lleva en debida forma.

3.- Sentencia 22390 del 16/07/2020. C.P. Julio Roberto Piza, aquí la entidad respaldo un acto administrativo de la DIAN donde esta entidad desestimó que una relación comercial fuera un contrato de cuentas en participación y lo categorizó como un contrato de prestación de servicios, y dentro de los argumentos expuestos por el Consejo de Estado para darle la razón a la DIAN, dijo que no se anuló el acto administrativo demandado porque encontró inconsistente en el tratamiento contable (registros contables) y tributario (y comercial) del contribuyente. Expresamente el Consejo de estado dijo que en los negocios (realidad) es necesario “precisar el hecho con relevancia tributaria derivado de la relación contractual que originó dicho pago, y a partir de allí, determinar si los efectos tributarios que se deben aplicar corresponden a los de” el contrato que inicialmente las partes había enunciado. También dijo el C. de E. que “desde una perspectiva tributaria, la forma en la que se registró [contablemente] el pago a la contraparte contractual no coincidía con el tratamiento correspondiente a” aquel que habían dicho las partes.

 

No esta por demás recordar que según la sentencia 22390/20 “la administración tributaria tiene la potestad de calificar los hechos económicos, para efectos estrictamente fiscales, prescindiendo del nomen y forma de los contratos que hayan pactado las partes, para atribuir los efectos tributarios que correspondan a la transacción efectivamente ejecutada, teniendo en cuenta las obligaciones pactadas y las pruebas de su ejecución [registros contables por ejemplo]. El contribuyente tiene la carga de defender la realidad contractual para asignar los efectos fiscales pretendidos”

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Los invitamos a leer ¿En tributario prevalece la sustancia sobre la forma? Sí.

Arrendador de inmueble comercial no quiere recibir canon, ¿Qué puede hacer el arrendatario?

En las relaciones comerciales de arrendamiento de inmueble ha existido la tendencia en Colombia y en otros países como por ejemplo Italia, a proteger al empresario no propietario del inmueble  de acciones que pudieran afectar su permanencia y estabilidad de un inmueble una de esas situaciones potencialmente generadoras de conflicto es la derivada de la no recepción del canon por parte del propietario del inmueble, o de la agencia de arrendamiento, bien porque no envía la factura buen porque no “carga” la información necesaria en el sistema para que el inquilino realice el pago a través de los medios electrónicos. 

Pues bien, la legislación prevé un procedimiento más expedito que el pago por consignación del articulo 381 del CGP, el cual fue ratificado según lo fallado por la Corte Constitucional en la sentencia C-670 del 13 de julio de 2004, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández frente a la ley 820 de 2003, especialmente los artículos 10 (procedimiento de pago por consignación extrajudicial del canon de arrendamiento) y 43 (transito de legislación, vigencia y derogatoria) sentencia en la cual esta corporación dijo que “Del título de la ley se puede inferir que consagra normas referentes al contrato de arrendamiento de vivienda urbana así como otras disposiciones concernientes al procedimiento para los casos de restitución de la tenencia por arrendamiento y otras disposiciones. Además, de la exposición de motivos, de las ponencias para cada debate y de las discusiones a lo largo de todo el procedimiento legislativo, es claro que el objetivo del proyecto consistía en unificar aspectos sustantivos generales de la regulación del contrato de arrendamiento para vivienda urbana, así como otros asuntos de carácter procesal” y mas adelante “de los antecedentes legislativos y las pruebas que obran en el expediente, se concluye que las derogatorias de los artículos 2035 del Código Civil, 3º del Decreto 2923 de 1977 y 4º del Decreto 2813 de 1978 se relacionan con el objeto central del proyecto de ley y que fue intención de ambas Cámaras incluirlas en el texto final de la ley”

De acuerdo con la referida norma, ley 820 de 2003, norma aplicable a los contratos mercantiles según lo que se desprende de la sentencia C-670/04, cuando el arrendador se rehúse a recibir el pago en las condiciones y en el lugar acordados, se aplicarán las siguientes reglas:

1. El arrendatario deberá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a favor del arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lugar de ubicación del inmueble, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado en el contrato de arrendamiento.

Cuando en el lugar de ubicación del inmueble no exista entidad autorizada por el Gobierno Nacional, el pago se efectuará en el lugar más cercano en donde exista dicha entidad, conservando la prelación prevista por el Gobierno.

2. La consignación se realizará a favor del arrendador o de la persona que legalmente lo represente, y la entidad que reciba el pago conservará el original del título, cuyo valor quedará a disposición del arrendador.

3. La entidad que reciba la consignación deberá expedir y entregar a quien la realice dos (2) duplicados del título: uno con destino al arrendador y otro al arrendatario, lo cual deberá estar indicado en cada duplicado.

Al momento de efectuar la consignación dejará constancia en el título que se elabore la causa de la misma, así como también el nombre del arrendatario, la dirección precisa del inmueble que se ocupa y el nombre y dirección del arrendador o su representante, según el caso.

4. El arrendatario deberá dar aviso de la consignación efectuada al arrendador o a su representante, según el caso, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título correspondiente, dentro de los cinco (5) siguientes a la consignación.

Una copia simple de la comunicación y del duplicado título deberá ser cotejada y sellada por la empresa de servicio postal. El incumplimiento de esta obligación por parte de la empresa de servicio postal dará lugar a las sanciones a que ellas se encuentren sometidas.

5. El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon de arrendamiento.

6. La entidad autorizada que haya recibido el pago, entregará al arrendador o a quien lo represente, el valor consignado previa presentación del título y de la respectiva identificación.

7. Las consignaciones subsiguientes deberán ser efectuadas dentro del plazo estipulado, mediante la consignación de que trata este artículo o directamente al arrendador, a elección del arrendatario.

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Lo invitamos a leer Canon de arrendamiento, ¿base para aportar a salud y pensiones?

Incurrir en gasto operativo puede ser justificación para no reembolsar dinero a consumidor.

De acuerdo con las normas de la ley 1480 de 2011 y con múltiples interpretaciones de la SIC, la garantía mínima de calidad e idoneidad de un bien o servicio no solo se suscribe a la calidad del objeto vendido o del servicio prestado, sino también al cumplimiento de los términos y condiciones pactados desde el momento mismo en que se realizó el contrato, dentro de los cuales naturalmente se encuentra la prestación del servicio, pues la no prestación del servicio o aún la simple dilación, constituye en una vulneración a los intereses legítimos de los consumidores en la medida en que no ven colmadas sus expectativas ni satisfechas las necesidades para las cuales se contrató el mismo, frente a tales circunstancias el demandado no le quedaba otro camino que entregar o reintegrar el precio pagado.

Pues bien, en un caso resuelto recientemente la SIC,  sentencia 7653 del 21 de agosto de 2020, dijo que el proveedor tenía que reembolsar lo pagado por el consumidor ya que  “no se evidencia prueba alguna aportada por parte de la sociedad accionada que justifique la negativa de la misma respecto de efectuar la devolución del dinero pagado como anticipo, toda vez que no se encuentra probado que dicha sociedad hubiese incurrido en gasto operativo alguno que pudiera justificar la no devolución de la suma solicitada, por lo cual es claro que le asiste obligación respecto a proceder con la devolución del dinero pretendida”. En la referida sentencia la SIC también reiteró que es posible que el proveedor, como elemento de defensa alegue y puede la ocurrencia de la fuerza mayor o el caso fortuito entre otros en los términos del articulo 16 de la ley 1480 de 2011.

Proveedor excesivamente barato, haga preguntas, remuneración razonable, ¿Qué es?

“La remuneración razonable es una noción comprensiva tanto del costo de un bien, servicio u obra, como de la utilidad, termino que significa el beneficio, ganancia, fruto, interés lucro o provecho que se saca de una cosa o se produce en el desarrollo de una actividad, siguiendo las acepciones que respecto de éste trae el Diccionario de la Lengua Española, y que para el contratista representa el resultado económico de la diferencia ente los costos para su producción,  realización o construcción, según el caso, y el valor que recibe por el suministro y la prestación de los mismo. Sera la consulta de los precios del mercado del bien, servicios u obra junto con el análisis de la utilidad habitual en transacciones y negocio de igual, equivalente, semejante o similar naturaleza, la que posibilita, en principio, verificar la razonabilidad o desproporción del precio y de la utilidad a percibir u obtenida por el contratista”. C.E. Sec 3. Sent. 18080 del 31/08/2011 C.O. Ruth Stella Correa Palacio.

El equilibrio razonable opera así cuando el contratista obtiene por su trabajo e inversión un retorno adecuado a la luz de las condiciones de mercado, de las actividades que realiza y de los riesgos que ellas incorporan.

El tema de la remuneración razonable es importante al momento de realizar negociaciones con los clientes y proveedores y también lo es en materia de "Cumplimiento Normativo" y es que usualmente un precio de productos o servicios excesivamente económico es generador de alertas dentro del SARLAFT.

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Los invitamos a leer El empresario es necesario y útil para la sociedad. Libertad de empresa.

Información (carpeta) de los trabajadores, ¿cuánto tiempo hay que conservarla?

El ministerio de trabajo, luego de recordar que no existe regulación especifica frente al tiempo de conservación del “expediente del empleado” en el concepto 8334 del 7 de abril de 2020 acogió lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T 926 del 06 de diciembre de 2013, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, señalo, donde esta entidad dijo que “Si bien, no existe una norma que le imponga a las empresas guardar la información referente al tiempo, a las funciones y al salario de sus extrabajadores, el artículo 57, en el numeral 7, establece como obligación del empleador entregar “al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole laboral y el salario devengado”, ésta obligación por parte del empleador debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador se la expida. Sin embargo, cuando la empresa tenga dificultades para suministrar la información solicitada por el empleado, ya sea porque se extravió, se desapareció o simplemente no se tuvo la precaución de guardar esta información, esta deberá realizar un esfuerzo por suministrar lo solicitado de acuerdo con los archivos que tiene bajo su custodia, y si fuere el caso deberá intentar reconstruir el expediente laboral del solicitante, si definitivamente le resulta imposible suministrarle dicha información deberá indicarle al peticionario la entidad, dependencia o el procedimiento a seguir para lograr obtener lo requerido y de esta manera satisfacer el derecho a la   información.” 

 

En el concepto 8334 del Ministerio concluyo que “entendería esta oficina que el empleador tendría la obligación de custodiar la información laboral de sus trabajadores, aun cuando ya no exista relación laboral vigente, ya que ésta obligación por parte del empleador, a la luz de lo señalado por la Corte Constitucional, debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador le expida los documentos que el trabajador requiera sobre su historia laboral, así mismo se entiende que dichos documentos podrán aportarse como prueba por parte de trabajador o empleador según sea el caso al suscitarse una reclamación laboral”.

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Los invitamos a leer ¿Durante cuánto tiempo se deben conservar los documentos del SG-SST?

Suministro de calzado y vestido de labor (dotación) puede pagarse con bonos

El Ministerio de trabajo, luego de recordar que la dotación de calzado y vestido de labor debe ser completa, adecuada y apropiada a la respectiva labor y al medio ambiente en que se desarrolle la actividad, dijo en el concepto 27802 de 10/09/2020 que “se entendería que cualquier forma de entrega de la dotación, incluyendo el bono para que el trabajador retire la dotación necesaria para realizar su trabajo, seria valida, mientras no se entregue en dinero, salvo la obligación de entregarla a título indemnizatorio por el incumplimiento, cuando haya finalizado la relación laboral o el contrato de trabajo”, en cuanto a los bonos dijo que “siempre que el empleador recurra al uso de bonos de dotación para cumplir con la obligación de entregar el calzado y vestido de labor, los mismos deberán ser intransferibles, no representativos de valores monetarios, ni tampoco negociables, es decir, el empleador debe tomar las medidas necesarias para que los bonos sean de uso exclusivo de los trabajadores y para el propósito que ellos se entrega, no para ningún otro fin”

Por último recordemos que en caso de incumplimiento en el suministro de la dotación de calzado y vestido de labor en las condiciones establecidas por el legislador, el empleador podrá incurrir en las multas equivalentes al monto de una (1) a cinco mil (5000) salarios mínimos legales vigentes, según lo consagra el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, según criterio del Inspector del Trabajo.

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Los invitamos a leer Ideas para remunerar a los empleados

Factura es requisito “ad probationem” para soportar costos y gastos

Son múltiples las ocasiones en las que la DIAN ha reiterado que la procedencia de impuestos descontables para efectos del IVA se encuentra supeditada a expedición y comprobación por medio de facturas y/o documentos equivalentes con cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, lo mismo que para efectos de la aceptación de los costos y las deducciones en el Impuesto sobre la renta, incluso esta condición debe ser observada por quienes hacen parte del régimen simple de tributación,  Concepto 965 (903789), 08/05/2020.

En un similar sentido se encuentra sentencias del Consejo de Estado como por ejemplo Sent. 18106 de 01/11/12 C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, en donde se dijo que “Lo que realmente establece el artículo 771-2 es que la factura, como documento, es un medio de prueba para la procedencia de los costos y deducciones. En consecuencia, es un documento ad probationem que se exige por ley como prueba necesaria, (…) Cumplidas tales formalidades, las facturas son prueba de la cuantía que los contribuyentes declaran en el denuncio tributario como costos y deducciones.

En cuento a la obligación de facturar recordemos lo dicho por la Resolución DIAN # 042 de 2020:

Artículo 5. Obligación de expedir factura de venta o documento equivalente. Es una obligación tributaria de carácter formal que deben cumplir los sujetos obligados a facturar, que comprende su generación, así como la transmisión y validación para el caso de la factura electrónica de venta; la expedición se cumple con la entrega de la factura de venta y/o del documento equivalente al adquiriente, por todas y cada una de las operaciones en el momento de efectuarse la venta del bien y/o la prestación del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos para estos documentos, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas para cada sistema de facturación y las demás condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos desarrollados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con el TITULO VII de esta resolución

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Los invitamos a leer Requisitos de la Factura electrónica de Venta, Resolución DIAN 042 de 2020

Requisitos para que SAS pueda emitir deuda en el mercado secundario

Recordemos que el Decreto Legislativo 817 de 2020 autorizó temporalmente (2 años) a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) a emitir títulos representativos de deuda en el segundo mercado, lo cual les permite obtener recursos a través del mercado de valores para financiar su operación.

Pues bien, el artículo 22 del Decreto Reglamentario 1235 del 14 de septiembre de 2020 dispuso que cuando la sociedad por acciones simplificada decida emitir títulos representativos de deuda en el segundo mercado en los términos del Decreto Legislativo 817 de 2020, deberá cumplir con los siguientes requisitos, todo enmarcado dentro de un régimen de protección a los inversionistas:

1.       Contar con una Junta Directiva conformada mínimo por 3 miembros principales, respecto de los cuales podrán establecerse suplencias, y al menos uno deberá tener la calidad de independiente. Ahora, cuando la Junta Directiva se integre con más de 3 miembros principales, al menos el veinticinco por ciento (25%) deberán ser independientes.

Según la norma, la calidad de independiente se entenderá en los términos del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 964 de 2005, es decir, aquella persona que en ningún caso sea:

- Empleado o directivo del emisor o de alguna de sus filiales, subsidiarias o controlantes, incluyendo aquellas personas que hubieren tenido tal calidad durante el año inmediatamente anterior a la designación, salvo que se trate de la reelección de una persona independiente.

- Accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayoría de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composición mayoritaria de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma.

-  Socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos, el veinte por ciento (20%) o más de sus ingresos operacionales.

- Empleado o directivo de una fundación, asociación o sociedad que reciba donativos importantes del emisor. Se consideran donativos importantes aquellos que representen más del veinte por ciento (20%) del total de donativos recibidos por la respectiva institución.

- Administrador de una entidad en cuya junta directiva participe un representante legal del emisor.

- Persona que reciba del emisor alguna remuneración diferente a los honorarios como miembro de la junta directiva, del comité de auditoría o de cualquier otro comité creado por la junta directiva.

 

2.       Contar con Revisor Fiscal elegido por la Asamblea de Accionistas, y deberá acreditar como mínimo requisitos de idoneidad e independencia para ejercer el cargo de manera profesional.

 

3.       Constituir un comité de auditoría, el cual se integrará con por lo menos tres (3) miembros de la junta directiva, incluyendo el miembro independiente, quien será el presidente. Las decisiones dentro del comité se adoptarán por mayoría simple y contarán con la presencia del revisor fiscal de la sociedad, quien asistirá con derecho a voz y sin derecho a voto. Deberá reunirse por lo menos cada tres (3) meses y sus decisiones deberán constar en actas.

El comité de auditoría supervisará el cumplimiento del programa de auditoría interna, el cual deberá tener en cuenta los riesgos del negocio y evaluar integralmente la totalidad de las áreas del emisor. Asimismo, velará por que la preparación, presentación y revelación de la información financiera se ajuste a lo dispuesto en la ley.

Los estados financieros deberán ser sometidos a consideración del comité de auditoria antes de ser presentados a consideración de la junta directiva y del máximo órgano social.

 

Algo importante a tener en cuenta:

1.- aunque el decreto 1235 no lo provee, los miembros del comité de auditoria deben contar con adecuada experiencia para cumplir a cabalidad con las funciones que corresponden al mismo.

2.- el programa de auditoria o plan de auditoria debe tener claramente documentados los procedimientos que seguirá el auditor para validar que la organización cumple con las regulaciones, especialmente, en este caso del decreto 1235.

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Los invitamos a leer Títulos de deuda de S.A.S. en Mercado Publico de Valores, sentencia favorable Corte Constitucional

Arrendador, rentista de capital ¿agente de retención?

En primer lugar, recordemos que según el artículo 368-2 del E.T., refiriéndose a las Personas naturales que son agentes de retención dispone que estás lo serán si:

1.- tienen calidad de comerciantes, y

2.- que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT ($1.068.210.000 según la resolución DIAN 084 de 2019)

De cumplirse los supuestos anteriormente mencionados la Persona Natural Comerciante aplicará retención sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392(honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos), 395 (intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades, rendimientos de capital) y 401(otros pagos o abonos).

Ahora, un propietario de inmuebles cuyo ingreso proviene del arrendamiento de los mismos, ¿es comerciante?

Recordemos que según el numeral 2 del artículo 20 del Código de Comercio se considera como acto u operación mercantil la adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismo; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarriendo de los mismos.  Pero si lo arrendado son inmuebles la conclusión es diferente, así lo ha reconocido el Ministerio de Hacienda en el concepto 2-2015-021548 y diversas sentencias del Consejo de Estado quienes de manera han dicho que el arrendamiento de bienes inmuebles propios no es una esa actividad que “no está calificada como acto de comercio”.

Así pues, un arrendador rentista de capital no realiza actos de comercio, en consecuencia no es comerciante, y aunque obtenga ingresos brutos superiores a 30.000 UVT no debe actuar como agente de retención, porque no cumple los supuestos previstos en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario.

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Lo invitamos a leer Renta de capital y Rentista de capital

Emisión de bonos de la SAS. ¿Qué es emisión privada?

En primer lugar debemos advertir que siguiendo los lineamientos expuestos por la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220 -293465 del 21/12/2017 ¨(…) Es bien sabido que cualquier empresa consigue dinero para invertir y poder generar riqueza por medio de dos fuentes: las deudas (emisión de bonos, solicitud de créditos, etc.) y los accionistas. (…)”, en este mismo pronunciamiento se ratifica la vigencia del Oficio No. 220 – 58429 del 21 de noviembre de 2002, y se dispone que en la emisión de bonos por parte de una SAS se “aplica en lo pertinente el Decreto 1026 de 1990, lo que determina que solamente están legitimadas para emitir bonos que se vayan a colocar por oferta privada”.

Ahora, ¿Qué es una “oferta privada”? según la SuperFinanciera, Oficio del 17 de junio de 2009, radicación número 2009030292-004, “el criterio a tener en cuenta para diferenciar una oferta pública de una oferta privada, es el relativo a los destinatarios de la oferta. Así, será oferta pública aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, y será oferta privada la dirigida a menos de cien personas o a los mismos accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) asociados (artículo 1.2.1.1. Resolución 400 de 1995)”

En cuanto a la información a suministrar al público en una emisión de bonos, el decreto 1026 de 1990, dispone que el prospecto de la emisión debe contener, entre otros, los siguientes elementos (bases):

-          El nombre de la sociedad emisora, su domicilio, su objeto principal, su duración, las causales de disolución.

-          Los estados financieros certificados correspondientes al corte de cuentas, en todo caso dicho corte de cuentas debe realizarse dentro de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud.

-          El monto del empréstito, el valor nominal de cada bono, el rendimiento nominal y efectivo, el lugar, fecha y forma de pago del capital y del rendimiento; el sistema de amortización y las demás condiciones de la emisión.

-          La destinación del empréstito.

-          El nombre del representante legal de los tenedores de bonos.

-          Los derechos y obligaciones de los tenedores de bonos

-          Si se hubiere hecho otra emisión de bonos, su monto y la parte de la misma no reembolsada.

-          Si a ello hubiere lugar, una relación de los procesos pendientes contra la sociedad emisora con indicación de su naturaleza, estado, cuantía y los bienes afectados por los mismos.

-          Número y fecha del acta de la asamblea general de accionistas en que se ordenó la emisión.  

Tips para las sociedades que emitan bonos, en los términos del decreto 1026:

-          La sociedad emisora no podrá repartir ni pagar dividendos, si estuviese en mora de pagar los bonos o sus intereses.

-          Las acciones para el cobro de los intereses y del capital de los bonos prescribirán cuatro (4) años contados desde la fecha de su exigibilidad

-          La sociedad emisora está en la obligación de llevar en libros auxiliares especiales la contabilización de la inversión de los dineros provenientes del empréstito.

-          Durante la vigencia de la emisión la sociedad emisora no podrá cambiar su objeto social, escindirse, fusionarse o transformarse, a menos que lo autorice la asamblea de tenedores con la mayoría necesaria para autorizar la modificación de las condiciones del empréstito. No obstante lo anterior la norma establece situaciones especiales para poder realizar las referidas reformas estatutarias.

Por último, no está por demás recordar que según pronunciamiento de la Supersociedades, Oficio 220-29027 del 9 de abril de 2008  “es Sociedad anónima cerrada aquella cuyas acciones pertenecen a un reducido número de personas naturales o jurídicas (no menos de cinco), y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones como el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de acrecimiento) en la colocación de las que emita así como el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares”. Esto lo recordamos porque en todo caso la SAS que emita bonos, mantiene la la condicion de sociedad cerrada.

Los invitamos a leer Una diferencia entre un bono y una acción y Autorización para la emisión privada de bonos Descripción general

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Carryback y Carryover, ¿Qué significan en Colombia?

Siguiendo la definición del Dictionary of Business Terms de Barron´s se pueden definir estas palabras así:

1.- Carryback (Traer de vuelta)

Proceso por el cual las deducciones o créditos de un año fiscal que no se pueden utilizar para reducir la obligación tributaria en ese año se aplican contra la obligación tributaria en un año o años anteriores.

2.- Carryover (Continuar)

Proceso mediante el cual las deducciones y los créditos de un año fiscal que no pueden usarse para reducir la obligación tributaria en ese año se aplican contra la obligación tributaria en el año siguiente.

Como ejemplo de esta figura podrían plantearse las siguientes:

-          El exceso de Dividendo no gravado para efectos tributarios frente al comercial por distribuir, Articulo 49 del Estatuto Tributario

-          Las perdidas, articulo 147 del Estatuto Tributario 

-          El exceso de presuntiva, artículo 189 del Estatuto Tributario

-          El descuento por impuestos pagados en el exterior, articulo 254 del Estatuto Tributario

El empresario es necesario y útil para la sociedad. Libertad de empresa.

“Las empresas son, en ultima instancia, quienes generan la riqueza en una sociedad” (Introducción a la economía colombiana. Mauricio Cardenas Santamaria. Fedesarrollo. 2007).  

En esto coinciden economistas y abogados: La empresa produce riqueza y, por lo tanto, aporta un resultado útil a toda la colectividad, porque  desarrolla una actividad que crea prosperidad económica para toda la colectividad, la cual es irrigada a la generalidad a través de las compras de insumos, los salarios y los impuestos que paga. 

Ahora bien, en cuanto a la relación entre el empresario y la prosperidad colectiva debemos tener presente que en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia prevé que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común, y expresamente dice que “la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”, y más adelante “El estado estimulara el desarrollo empresarial”.  En este sentido la Corte Constitucional en sentencia T – 375 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz dijo que “la Satisfacción de necesidades de la comunidad se confía en un alto grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo y bienes. De ahí que la empresa se exprese en una doble dimensión: como libertad y como función social”. Así pues la actividad económica y la iniciativa privada no son un privilegio concedido por un “soberano”, son un derecho constitucional y una libertad propia del ciudadano, que dentro de los términos de la ley, produce mejora de las condiciones económicas y en general, bienestar.  

Es entonces claro que la prosperidad colectiva esta ligada a la actividad empresarial dentro del marco de la Constitución y la ley. Ahora, recogiendo palabras del abogado italiano Francesco Galgano (Derecho Comercial. Temis. 1999) “El reconocimiento constitucional de la libertad económica privada es fuente de una libertad del ciudadano frente al Estado, en relación de continuidad histórica con el principio de “libertad de comercio y de industria”, introducido por la revolución burguesa, de modo paralelo con la proclamación de la propiedad como “derecho sagrado e inviolable” (art. 4 de la Declaración de los Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789)”. 

Como lo dice el economista Cardenas Santamaria en el libro ya citado, “para mejorar la calidad de vida de la población se necesita mejorar su ingreso” y para esto se necesitan libertades económicas, estímulo al desarrollo empresarial, empresas productivas, sistemas tributarios que no mermen la rentabilidad de la inversión (riesgo) de manera desproporcionada frente al beneficio, y decisiones políticas financieramente SOSTENIBLES.  

Por ultimo en cuanto a la Libertad de Empresa, este derecho comprende, según la Corte Constitucional, C - 263/11, Referencia expediente D-8270, Magistrado Ponente Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada. Su núcleo esencial comprende, entre otras prerrogativas, (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.”

Como un ejemplo de la relación entre prosperidad económica y social, no solo en el presente sino desde el pasado, permítanme transcribir dos citas del libro Estambul, La ciudad de los tres nombres de Bettany Hughes, pagina 441:

-      “El objeto de los Deseos del Mundo [Constantinopla] parecía vivir un periodo de florecimiento pleno, ya que el comercio atravesaba una etapa de enorme expansión y el exceso de liquidez se estaba empleando en la construcción de magníficos complejos, como el del monasterio del Cristo Pantocrátor”, lo que constituía apenas una muestra de “refinada belleza y honda erudición”

-      Años 1106 a 1187 d.c. “Alejo I (…) había aceptado complacido la llegada de un importante número de comerciantes occidentales (…) en ese periodo Constantinopla consiguió efectivamente florecer (…)

Reflexiones estas que aplicas para micro, pequeñas, medias y grandes empresas.

Los invitamos a leer Micro, pequeña y mediana empresa según monto de las ventas. Un efecto

Renta de capital y Rentista de capital

Grosso modo puede afirmarse que Renta de Capital es la utilidad, beneficio, ingreso o aumento de la riqueza que se obtiene como fruto o resultado de la gestión del patrimonio de una persona, o usualmente, por vincularse a un proceso productivo de otra persona.

Desde el punto de vista fiscal el actual artículo 335 del estatuto tributario, refiriéndose a la naturaleza y clasificación de los ingresos de las personas naturales dispone que son “Rentas de capital: las obtenidas por concepto de intereses, rendimientos financieros, arrendamientos, regalías y explotación de la propiedad intelectual”.

Ahora, en cuanto al concepto “rentista”, siguiendo lo dicho por la Real Academia Española de la Lengua, debemos advertir que el sufijo ista “Forma sustantivos que designan generalmente a la persona que tiene determinada ocupación, profesión u oficio".  Este concepto NO existe en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), Revisión 4 adaptada para Colombia, CIIU Rev. 4 A.C., pero sí existe para la DIAN, entidad que en la Resolución 0139 de 2012, bajo el código 0090 dice: “Rentistas de Capital, solo para personas naturales. Personas naturales o sucesiones ilíquidas cuyos ingresos provienen de intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y en general, todo cuanto represente rendimiento de capital o diferencia entre el valor invertido o aportado, y el valor futuro y/o pagado o abonado al aportante o inversionista”.

Un dato importante de resaltar es que para la DIAN los rentistas de Capital no son prestadores de servicio y así lo dicen en pronunciamientos como el oficio 020878 del 27 de septiembre de 2016 y oficio Nº 015878 del 19-06-2018.

 

“Combinando” lo dicho por la DIAN y el DANE podríamos afirmar que:

-      La CIIU supone actividades, procesos u operaciones que en todo caso combinan recursos para la producción de bienes o servicios

-      Un Rentista de Capital no realiza ninguna operación o proceso a lo sumo financia las operación o procesos de otros.

-      Un Rentista de Capital no ejecuta actividades, es decir NO presta servicios.

-      Una persona natural es rentista de capital, siguiendo los efectos de los articulos de la resolución 139/12, cuando el mayor valor de los ingresos en el período gravable a declarar provenga de rentas de capital.

 

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Títulos de deuda de S.A.S. en Mercado Publico de Valores, sentencia favorable Corte Constitucional

En primer lugar consideramos pertinente recordar lo que han dicho las autoridades en cuanto a la SAS en el mercado publico de valores, específicamente en cuanto a opciones de acciones en la SAS la Supersociedades en el oficio 220-282477 del 07 de diciembre de 2017 dijo que “aunque la suscripción de acciones en la S.A.S., bien puede someterse a una estructura semejante a la que involucra la opción, no es dable utilizar este contrato para ser transado con fines de captación de recursos del público y mucho menos, por fuera del mercado público de valores. (…) no le es permitido a la S.A.S., celebrar contratos de derivados, como futuros y opciones, los cuales se dirigen a ser transados en el mercado público de valores, previa inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores, sencillamente porque a la S.A.S como es sabido, le está expresamente prohibido negociar valores en el mercado público”.

En consideración a los dicho por la Superintendencia recordemos que una “opción sobre acciones” (stock option) es el derecho otorgado por una sociedad para comprar una acción o monto de acciones a un precio específico dentro de un período establecido.  Las opciones son un medio de inversión, que ofrece la oportunidad de cubrir posiciones en otros valores, especular en acciones con relativamente poca inversión y capitalizar los cambios en el valor de mercado de las opciones contratadas a través de una variedad de opciones. Las opciones sobre acciones también se utilizan para incentivar y compensar a los empleados, en este caso el empleado tiene la opción de comprar acciones de la sociedad a un precio determinado (igual o inferior al precio de mercado en el momento en que se otorga la opción) durante un período de tiempo específico.

El oficio 220-282477 de la Supersociedades debe ser evaluado a la luz del decreto Legislativo  817 del 04 de junio de 2020, el cual crea una excepción temporal a la prohibición contenida en el artículo 4 de la Ley 1258 de 2008, y en virtud de esto, con el objetivo de que las  S.A.S. “puedan acceder a la financiación que ofrece el mercado de capitales por medio del acceso al segundo mercado” a través de la emisión de títulos representativos de deuda en el mercado público de valores, permite la inscripciones de bonos, papeles comerciales o titularizaciones, por ejemplo, lo cual debe ser realizado, en los términos del Decreto Legislativo 817, dentro de los  dos (2) años calendario siguientes a la expedición del referido decreto.

Algo importe a resaltar es que la emisión de los títulos de deuda a que se refiere el decreto 817 tiene por plazo máximo hasta  cinco (5) años. 

Sobre le decreto 817, la Corte Constituciobal, por medio de la sentencia C-331/20 (agosto 20)  M.P. José Fernando Reyes Cuartas, expreso que “la Corte estableció que el ingreso de las SAS en el mercado de valores no es incompatible con el interés público del mercado bursátil (art. 335 C.Pol.). En efecto, de una parte (i) su participación está temporalmente limitada al segundo mercado -inversionistas profesionales y sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superfinanciera de Colombia- y solamente para la emisión de títulos representativos de deuda. A su vez, de otra parte, (ii) al Gobierno Nacional le corresponde reglamentar la materia en lo relativo a las reformas estatutarias y de buen gobierno"

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Proveedor ficticio o insolvente para efectos tributarios

De acuerdo con el artículo 671 del Estatuto Tributario no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados a quienes la DIAN hubiere declarado como:

a) Proveedores ficticios, en el caso de aquellas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios simulados o inexistentes. Esta calificación se levantará pasados cinco (5) años de haber sido efectuada.

b) Insolventes, en el caso de aquellas personas o entidades a quienes no se haya podido cobrar las deudas tributarias, en razón a que traspasaron sus bienes a terceras personas, con el fin de eludir el cobro de la Administración. La Administración deberá levantar la calificación de insolvente, cuando la persona o entidad pague o acuerde el pago de las sumas adeudadas. Estas compras o gastos dejarán de ser deducibles desde la fecha de publicación en un diario de amplia circulación nacional de la correspondiente declaratoria.

Según la norma esta sanción deberá imponerse mediante resolución, previo traslado de cargos por el término de un mes para responder.

Ahora, de acuerdo un pronunciamiento de la DIAN, oficio No.1-11-237-4609 del 20 de marzo de 2020, “la calificación de proveedor ficticio la merecen los contribuyentes, ya sean personas naturales o jurídicas, que facturen ventas o prestación de servicios simulados o inexistentes, esto es, productos que no se entregaron o servicios que no se prestaron. El proveedor ficticio, según el pronunciamiento de la DIAN, no se refiere al proveedor fantasma o inexistente, se refiere a una persona o entidad que existen legalmente, pero que se prestan para simular compras, y “ni siquiera hace falta que se dediquen exclusivamente a vender facturas”.

Según el mismo pronunciamiento “Proveedor insolvente” no es aquel que está quebrado y no tiene con qué pagar las deudas. Es aquel contribuyente que se insolvente premeditadamente con el único fin de evitar el pago de sus obligaciones tributarias. Esta calificación la merece quien traspasa a terceros sus bienes para evitar que la Dian se los embargue o secuestre, quien pone su casa, su finca, su carro o sus equipos a nombre de su esposa, padres, tíos, vecinos, compadres, etc. para evitar que sean perseguidos por la Dian.

En el referido oficio la DIAN expresamente dice que “La declaración de proveedor ficticio e insolvente es una sanción administrativa más no onerosa, es decir, que no va acompañada de una multa o sanción económica, lo que no implica que al contribuyente le salga gratis su práctica, puesto que la sanciones económicas se habrán impuesto mediante otro procedimiento en otra instancia, e incluso el contribuyente puede verse involucrado en una investigación penal por incurrir en este tipo de prácticas dirigidas específicamente pata evadir el pago de impuestos. El proceso para la declaración de proveedor ficticio obedece a una investigación de la entidad realizada por las áreas competentes en donde se evalúan todos los elementos necesarios para la imposición de la sanción”

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Lo invitamos a leer: Error en el precio, ¿el cliente siempre “tiene la razón”? depende

Distribución de utilidades, reglas deben estar en estatutos, no en acuerdos de accionistas.

 La Superintendencia de Sociedades en el oficio 220-161175 del 05 de diciembre de 2019, recordó que el ¨acuerdo de accionistas¨, ha sido concebido por la doctrina nacional como todo convenio, pacto o contrato destinado a comprometer los derechos emergentes de la tenencia de acciones de una sociedad, en especial el derecho de voto, ya sea mediante la transmisión de acciones, mediante un mandato a un tercero o por vía de la “obligación del socio en ejercer el derecho involucrado en determinado sentido”, y que la ley 1258 de 2008 (S.A.S.) amplio los temas que pueden ser objeto de un acuerdo de accionistas cuando dijo en el artículo 24 que pueden ser objeto de estos acuerdo “cualquier otro asunto lícito”.

En el mismo oficio la SuperSociedades dijo que las reglas de distribución de utilidades deben ser  fijadas por los estatutos y “no es posible pactar las condiciones sobre las cuales se realizará el reparto de las utilidades pertinentes mediante acuerdo de accionistas, toda vez que el tema de las utilidades es un tema que compete a todos los accionistas y no sólo a algunos que suscriban un acuerdo, cualquier tema relacionado con las utilidades es un asunto que deberá reflejarse en las estipulaciones estatutarias de la sociedad.”

 

Recomendamos tener presente que:

1.- Una vez decretada la distribución de las utilidades se configura el dividendo,

2.- Una vez ha sido decretado un dividendo la determinación es irrevocable

3.- Sobre el dividendo los accionistas pueden disponer de su derecho incluso renunciando al mismo.

4.- Las sumas que la asamblea ordenó repartir entran a formar parte del pasivo externo de la compañía, las cuales son reclamables por la vía ejecutiva.

5.- En los estatutos de la compañía se pueden pactar formas especiales de terminación de las utilidades a distribuir como por ejemplo en consideración de las utilidades generadas por una unidad especial de negocio.

6.- la empresa debe certificar el dividendo no gravado para efectos tributarios.

 

No está por demás recordar que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, regula una definición de “acuerdos entre accionistas¨, en el cual se señala que dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas”.

 

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Los invitamos a leer Sociedad de Familia. Recomendación, ser reconocida así desde los estatutos.

Pago anticipado de créditos no genera sanciones, hasta cierto monto.

 De acuerdo con la ley 2032 del 27 de julio, artículo 2, en todas las operaciones de crédito en moneda nacional efectuadas por personas naturales o jurídicas, como en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en los que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, el consumidor podrá realizar en cualquier momento pagos anticipados de forma parcial o total sobre el saldo pendiente de su crédito. En ningún caso podrán establecerse cláusulas penales o sanciones por pago anticipado ni exigirse el pago de intereses durante el periodo restante.

Ahora, según la ley 2032 el pago anticipado sin incurrir en ningún tipo de penalización o compensación por lucro cesante, de las cuotas o saldos en forma total o parcial, no aplica en créditos superiores a ochocientos ochenta (880) salarios mínimos mensuales legales vigentes ($772.466.640 en 2020)

 

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Lo invitamos a leer Política de crédito, ¿Qué es? no tenerla compromete responsabilidad del administrador

Descuento por libranza, los términos deben ser claros. Responsabilidad del empleador.

La Superintendencia de sociedades en el oficio 220-118372 del 22 de julio de 2020, luego de recordar que según la ley 1527 de 2012 la libranza comporta una autorización para descuento directo y que es posible que esta autorización no haga referencia al crédito en virtud del cual se autoriza el descuento directo,  dijo que “La libranza, de una parte, dinamiza los sectores comercial y financiero al permitir que empleados y pensionados puedan acceder a bienes y servicios o contratos de mutuo, que en otras condiciones de pago no resultarían accesibles a los deudores y, de otra, otorga mayor certeza de recuperación de la deuda a la entidad operadora y a quienes se interesen por su cartera, en tanto el recaudo y pago lo efectúa directamente una  fuente generadora de ingresos del deudor con carácter confiable y, generalmente, estable.”

En el referido concepto dijo la SuperSociedades que “la autorización para el descuento, en todo caso, debe otorgar al pagador certeza sobre los términos de otorgamiento del crédito convenidos entre el beneficiario y la entidad operadora de libranza, ya que con base en ellos conocerá los valores exactos a descontar, su periodicidad y el plazo del préstamo (…) en el caso de que, a una autorización de descuento, signada por el deudor, se adjunte un documento que se repute como anexo que dé cuenta de un acuerdo de condiciones que no coincidan con las instrucciones de la libranza, corresponde al empleador o pagador alertar de tal circunstancia a ambas partes conminándolas a aclarar la situación y, entre tanto, abstenerse de efectuar descuento alguno al beneficiario bajo el argumento que no le asiste certeza sobre los descuentos a aplicar, incertidumbre generada por las mismas partes, de ninguna manera atribuible al pagador, razón por la que no le asiste a éste responsabilidad solidaria por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito”.

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Los invitamos a leer ¿Libranza puede afectar cesantías?

Sociedad de Familia. Recomendación, ser reconocida así desde los estatutos.

En primer lugar debemos recordar que según decisiones de la Corte Constitucional, como por ejemplo, Sentencia T-070/15, esta entidad dijo que se entiende por familia, “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”. Esta misma sentencia reitera que personas que conviven y son educadas en medio de relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, aunque no vinculados por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, también pueden ser familia, familia de hecho o crianza.

Ahora, según la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia, Sociedad de Familia es aquella Sociedad en cuyo Máximo Órgano Social o Máximo Órgano de Administración están presentes o representadas personas naturales que estén ligadas entre sí por un grado de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, único civil y tercero de afinidad, que en su conjunto controlen la sociedad. En este sentido la Superintendencia de Sociedades de Colombia ha dicho que “las sociedades de familia, independientemente del tipo societario son en la practica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc”, (concepto 220-000775 de 10/01/2019)

En nuestro sentir es tan importante el tema de las sociedades de familia que el articulo 435 del Código de Comercio dispone que no podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia.  ¿Y por qué esta regla del Código de Comercio? ¿Es racional?

En nuestra opinión sí es útil que las sociedades que sean de familia estén reconocidas así, y debe hacerse desde los propios de los estatutos de la sociedad; este tipo de información debe ser de publico conocimiento para stakeholders (interesados) que tengan relaciones con la sociedad porque los intereses de la familia puede impactarlos.

Los accionistas de la familia, “usualmente” le transmiten a la sociedad atributos como mayor aversión al riesgo, mayor sentido, peso y relevancia al largo plazo, tolerancia sostenida a una menor TIR (tasa interna de retorno), articulación con otras sociedades de la familia o de miembros de la familia, situaciones que eventualmente pueden llegar a determinar la solidez y el desempeño financiero de la sociedad.

 

Ahora una recomendaciones generales:

-           Ser conscientes de los intereses de la sociedad y sus riesgos

-          Ser conscientes de los intereses de la familia y sus miedos.

-          La familia debe procurar no depender económicamente de la sociedad de la familia

-          Ser conscientes que los miedos, retos e intereses varían de persona a persona, de generación en generación y de tiempo en tiempo. Por ello se debe ser flexible y adaptable, tanto en la sociedad como en la familia.

-          Debe haber reglas de gobierno, tanto en la sociedad, como en la familia

-          A las familias empresarias se les recomienda involucrar de manera temprana a sus integrantes en el conocimiento de la empresa y "formar empresarios", aunque no se lleguen a desempeñar como tales en la sociedad de la familia.

-          Prever reglas en la sociedad en caso de venta de participaciones de miembros de la familia

-          En la sociedad tener claras las políticas de inversión, de financiación y de distribución de dividendos. Así como de remuneración de los empleados sobre todo cuando son miembros de la familia.

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Los invitamos a leer Protocolo de familia, ¿Qué es?