Valor comercial de las acciones, cuotas o partes de interés, ¿Qué es?

Según la doctrina de la Supersociedades las fracciones representativas del capital de una sociedad sean estas acciones, cuotas o partes de interes, son susceptibles de estimar a valor nominal, intrínseco y comercial.

En cuanto al valor comercial la Supersociedades, en el oficio 220-119641 del 9 de septiembre de 2015 dijo que “la enajenación de acciones es un negocio jurídico que se celebra libremente entre dos partes, oferente y comprador, quienes discrecionalmente llegan a un acuerdo económico, es decir que el precio puede ser inferior, igual o superior al nominal, o equivaler a un valor comercial previamente acordado, sin que legalmente exista ningún límite”.

Ahora, en el mundo de los negocios el precio de una acción se ve impactado por diversos factores como por ejemplo:

-       El entorno macroeconómico (aquí se analizan tendencias y situaciones económicas generales, por ejemplo, si la hipótesis es de dificultades económicas = menor consumo de bienes y servicios = menores ventas = menores utilidades)

-       Los niveles de las tasas de interés (la regla es inversamente proporcional)

-       Los resultados y del sector (como están los resultados de las empresas comparables en actividad y producto)

-       El Representantes Legal, los miembros de junta Directiva (generadores de confianza) lo mismo que indicadores de rotación de personal y gestión de la reputación y la marca

-       Los resultados individuales de la empresa (comparar el comportamiento histórico y los indicadores internos)

-       Las expectativas de dividendos.

-       La emotividad de los inversionistas vendedor y comprador (gusto o rechazo) así como el afán de uno y otro por vender/comprar.

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Los invitamos a leer este artículo Composición accionaria, ¿Qué es?

Gastos tributarios necesarios y proporcionales, un consejo: apoyarse en el contrato

De acuerdo con el articulo 107 del Estatuto Tributario son deducibles (restan en el proceso de depuración de la Renta Líquida) las expensas realizadas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionales de acuerdo con cada actividad.  La misma norma dispone que la necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial.

Ahora, los conceptos “causalidad”, “necesidad” y “proporcionalidad” han sido objeto de múltiples y diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, pero en esta oportunidad debemos resaltar la mas reciente sentencia de esta corporación la cual, además de recoger lo dicho en sentencias previas nos parece la mas ajustada a la intención del legislador y al propio texto del Estatuto Tributario, la sentencia lleva por radicación 21933 del 27 de agosto de 2020 y tuvo por consejero ponente a Julio Roberto Piza Rodríguez, y de ella extractamos lo siguiente: 

-          La carga de acreditar la deducibilidad de las expensas corresponde a los contribuyentes, es más, recae sobre los contribuyentes la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas o de mercado de conformidad con las cuales una determinada erogación puede adquirir la connotación de ser «necesaria» y «proporcional» vista «con criterio comercial»; así como de efectuar las demostraciones correspondientes.

-          Las expensas deducibles no están limitadas o se excluyen en consideración al CIIU del proveedor del declarante, en la sentencia 21933 el Consejo de Estado dijo que la “necesidad no se desvirtúa por el hecho de que la sociedad contratada omitiera reportar en su RUT la actividad de (…)” o por el incumplimiento del proveedor de requisitos legales para prestar el servicio adquirido por el declarante (sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 22979, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

-          Como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 06 de agosto de 2020 (exp. 22979, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), “la «necesidad» exigida por el ordenamiento para que proceda detraer de la base gravable las erogaciones en las que se haya incurrido, no ha de ser una necesidad pura, sino una necesidad determinada «con criterio comercial»; de modo que lo que cabe apreciar en cada situación no es si se hace inevitable o indispensable incurrir en la erogación, o si se está constreñido a ella por una razón legal o contractual –que sería lo propio de una necesidad simple–, sino si se requiere o es provechosa la carga económica para desarrollar la actividad empresarial en el contexto de una situación de mercado, pues es en eso en lo que consiste una necesidad comercial”.

-          “la «proporcionalidad» –determinada «con criterio comercial»– corresponde al aspecto cuantitativo de la razonabilidad de la expensa. Alude a la mesura y a la prudencia de la erogación, de cara a la obtención de un provecho económico. Con esa orientación, esta judicatura ha ponderado que las expensas deben guardar correspondencia con la renta que se espera conseguir (sentencia del 22 de febrero de 2018, exp. 20478, CP: Julio Roberto Piza), de modo que sean acordes con la específica actividad económica desarrollada por el contribuyente. Así pues, el atributo de proporcionalidad impide que el monto de la erogación exceda aquello que sea justificable en términos comerciales”.

Un consejo que nos atrever a dar, con base en la sentencia es que, como los contratos que ejecuta o cumple el declarante pueden servir como fundamento para demostrar la necesidad “simple” de una expensa en la que este incurre, es importante que las obligaciones contractuales sean claras y explicitas.

 

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Los invitamos a leer Remuneración razonable, ¿Qué es?

Documento soporte de operaciones económicas para efectos tributarios. ¿Qué pasa si no se emite?

 De acuerdo con la normatividad tributaria, cuando se realicen transacciones con sujetos no obligados a expedir factura de venta (electrónica o de talonario) y/o documento equivalente (juegos de suerte y azar, boleta de ingreso a cine, tiquete de transporte de pasajeros, cobro de peajes, boleta de ingreso a espectáculos públicos, POS) el documento soporte que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones, o impuestos descontables, deberá ser expedido por el  adquirente del bien y/o servicio, ser generado en forma física hasta la fecha en que la DIAN, establezca los requisitos, condiciones técnicas y tecnológicas para su expedición electrónica. 

De acuerdo con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario y la resolución 042 de 2020 el documento soporte debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar denominado expresamente como documento soporte en adquisiciones efectuadas a no obligados a facturar.

2. Tener la fecha de la operación que debe corresponder a la fecha de generación del documento.

3. Contener los apellidos y nombre o razón social y Número de Identificación Tributaria -NIT del vendedor o de quien presta el servicio. Tratándose de contratos suscritos con los no residentes fiscales en Colombia no inscritos en el Registro Único Tributario -RUT, el requisito del Número de Identificación Tributaria NIT, se entenderá cumplido con la identificación otorgada en el país de origen del no residente.

4. Contener los apellidos y nombre o razón social y Número de Identificación Tributaria -NIT del adquiriente de los bienes y/o servicios.

5. Llevar el número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de documento soporte incluyendo el número, rango y vigencia autorizado por la DIAN. En relación con las especificaciones de la numeración del documento soporte, en adquisiciones efectuadas a no obligados a facturar, el adquiriente podrá indicar una numeración propia, hasta tanto la DIAN, ponga a disposición las citadas especificaciones a través del servicio informático electrónico.

6. Tener la descripción específica del bien y/o del servicio prestado.

7. Detallar el valor total de la operación. Cuando el adquiriente sea facturador electrónico, el documento deberá generarse en forma electrónica atendiendo las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos que para el efecto establezca la DIAN, y deberá incluir la firma del emisor del documento soporte al momento de la generación.

Es importante tener presente que de acuerdo con el artículo 40 de la Resolución 042 de 2020 de la DIAN para la expedición del documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, la autorización de numeración debe ser solicitada por el emisor con anterioridad a las operaciones que se respalden con el citado documento, lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6.1.4.12. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.

¿Qué pasa si no se emite el documento soporte?

De acuerdo con el articulo 771-2 del Estatuto Tributario si no se cumple con la expedición del documento soporte, estando obligado a ello, no hay soporte para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables en materia tributaria.

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Saldo a favor, ¿rechazo de solicitud de devolución lo anula o elimina?

En primer lugar recordemos que un saldo a (o en) favor es una suma de dinero en beneficio o utilidad de un contribuyente que resulta luego de estimar(calcular) la obligación sustancial a cargo de este, o como lo ha dicho el Tribunal Administrativo De Cundinamarca Sección Cuarta - Subsección “A”, Magistrada Ponente: Doctora Amparo Navarro López, sentencia 11001-33-37-044-2014-00213-01, del 30/05/2018 , es el “resultado que se obtiene producto de una operación matemática entre los débitos y créditos registrados en una declaración privada” el saldo a favor un saldo determinado en una declaración tributaria por efecto de la depuración del impuesto a cargo.

Ejemplos de declaraciones en las que puede quedar en evidencia un saldo a favor son:

-          Declaración de renta formulario 110, renglón 103

-          Declaración de renta formulario 210, renglón 106

-          Declaración de IVA formulario 300 renglón 89

 

Ahora, ¿Qué hacer con un saldo a favor?

 

Según el artículo 850 del Estatuto Tributario los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución, pero también pueden, según el artículo 815 imputarlos dentro de su liquidación privada del mismo impuesto correspondiente al siguiente periodo gravable o solicitar su compensación con deudas por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que figuren a su cargo. En todo caso debe tenerse presente que se trata de opciones excluyentes, de modo que los contribuyentes o responsables no pueden disponer dos veces del mismo saldo a favor.

 

Ahora, nos han preguntado si el rechazo de la solicitud de devolución que efectúa la DIAN significa el desconocimiento o “anulación” del saldo a favor, cuestionamiento frente al cual conviene tener en cuenta una decisión del Consejo de Estado, sentencia 22842 del 7 de mayo de 2020, C.P. Julio Roberto Piza en la cual esta entidad dijo que “una vez la Administración ha tomado la decisión de negar la devolución de un saldo a favor, los contribuyentes pueden insistir en su petición subsanando el error que motivó el rechazo o, en su lugar, imputar el saldo a favor dentro de la declaración del periodo siguiente o solicitarlo en compensación. Así, porque en tanto que no sea desvirtuado mediante una liquidación oficial de revisión, el saldo a favor representa una obligación dineraria a cargo de la Administración de la que es acreedor el obligado tributario, de suerte que no se extingue por el hecho de que la alternativa elegida por el sujeto pasivo haya resultado infructuosa. Lo anterior, sin perjuicio de que se tenga que acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para la procedencia de la imputación, la compensación o la devolución; y sin perder de vista que respecto de la devolución de saldos a favor la ley prevé causales de rechazo de la solicitud que obedecen a aspectos formales, que no desvirtúan la existencia o el importe del saldo a favor”.   

En cuanto a la estructuración del saldo a favor en la sentencia 22842 se afirma que “si la Administración desea controvertir el saldo a favor debe iniciar un procedimiento de revisión de la declaración respectiva (sentencia del 26 de febrero del 2015, exp. 19569, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez)”, y es que, si la Administración pretende cuestionar un saldo a favor, debe promover un procedimiento de determinación oficial del impuesto.

 

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Los invitamos a leer Planeación Tributaria: objetivos.

Contratos de Colaboración empresarial, ¿Qué son?

En primer lugar debemos decir que no existe una definición legal de los contratos de colaboración, pero desde la casuística y las sentencias de los jueces puede afirmarse que con acuerdos entre entes económicos (personas con registro ante las cámaras de comercio) para llevar a cabo un negocio de manera conjunta es decir, sumar actividades y/o activos para ser dirigidos y gestionados con el propósito de generar unos beneficios en forma de ingresos o menores costos para sus participes.

De acuerdo con las decisiones de los jueces, como por ejemplo la sentencia del C.de E. 22390 del 16 de julio de 2020 C.P. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ y las sentencias del 02 de febrero de 2017 (exp. 20517, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y 27 de junio de 2018 (exp. 21745, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), un contrato califica como colaboración empresarial si:

(i)            los contratantes conservan su individualidad jurídica o, en otras palabras, el contrato no deviene en una persona jurídica independiente;

(ii)          existe unidad de propósito, lo que implica que los contratantes trabajen conjuntamente para lograr un objetivo común;

(iii)        aportan activos, bienes en especie o industria para el desarrollo del proyecto común; y

(iv)         delimitan la forma en que se asumirán los riesgos y distribuirán los resultados -ganancias o pérdidas- de la colaboración.

Según las sentencias citadas, desde la perspectiva contable, cada participe debe registrar los ingresos, costos y gastos en proporción a su aporte, de modo que, declare los ingresos, costos y deducciones del impuesto sobre la renta en esa misma proporción. (…) la participación en los ingresos, junto con otros elementos del contrato, pueden llevar a encuadrarlo en otra tipología de negocio. Algo contundente según las sentencias es que en los contratos de colaboración el pago entre las partes debe ser realizado a título de “participación en los ingresos” brutos o netos, y no a titulo de costo o gasto.

Dentro de los contratos de colaboración empresarial, según la normatividad tributaria se cuentan los consorcios, uniones temporales, joint Ventures y el contrato de cuentas en participación, las alianzas

Algo importante de resaltas es que los contratos de colaboración empresarial no son contribuyentes del Impuesto sobre la renta, lo son las partes del contrato, artículo 18 del Estatuto Tributario.

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Los invitamos a leer Acuerdos de colaboración entre competidores para superar el COVID - 19

Influecer, ¿Qué es? Responsabilidad de los anunciantes

De acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio SIC Influenciador (influencer en inglés) es la persona, que a través de redes sociales y/o plataformas digitales interactivas, al compartir su cotidianidad, intereses y experiencias con una comunidad en línea, ha logrado construir credibilidad, confianza y una imagen reconocible que le permite influir, afectar o motivar el comportamiento del consumidor. Lo anterior, sin importar si el influenciador se identifica o no como tal, toda vez que, lo relevante, es el rol que cumple. Por otro lado el anunciante es  toda persona natural o jurídica que, por cuenta propia o en cuyo nombre, se hace o divulga publicidad con el propósito de promover sus productos o influir en el comportamiento del consumidor.

UNA RECOMENRACION: distinguir claramente lo que es una opinión personal (incluso lo que es experiencia personal) del infleuncer de lo que es promoción, publicidad o contenido pago del anunciante.

Pues bien, en consideración a la relevancia social, comercial y económica que en estos tiempo puede llegar a tener un influencer (influenciador) la SIC emitió una “GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS EN LA PUBLICIDAD A TRAVÉS DE INFLUENCIADORES”, la cual tiene por objetivo lograr que la actividad publicitaria de los influenciadores en el mundo digital no induzca en error, engaño o confusión a los consumidores y así garantizar la salvaguarda de sus derechos.

Las recomendaciones emitidas por la SIC son estas:

1. Para los anunciantes.

• Identificar y conocer las normas generales y especiales que apliquen a los productos que comercializa y darlas a conocer a quienes le presten servicios publicitarios

• Cerciorarse de que los mensajes comerciales emitidos en su nombre sean identificados claramente como publicidad.

• Exigir que se informe al consumidor de manera clara sobre su vínculo comercial con el influenciador

• Implementar una política de transparencia en el marco de sus actividades publicitarias a través de influenciadores

• Participar activamente en la creación, elaboración, emisión y difusión de los mensajes por parte de los influenciadores.

• Difundir la Guía de Buenas Prácticas en la publicidad a través de Influenciadores y darlas a conocer a quienes contrata para la creación, elaboración, emisión y difusión de mensajes publicitarios

• Revisar periódicamente los comentarios y reseñas de los consumidores que constituyen la audiencia del influenciador

 

2. Recomendaciones para los influenciadores

• Identificar cuándo hay una relación comercial con un anunciante.

• Exigirle al anunciante o a la agencia que contrata sus servicios que le indique cuáles son los lineamientos para identificar plenamente el mensaje como publicidad

• Abstenerse de realizar publicidad cuando el anunciante le sugiera ocultar la naturaleza comercial del mensaje

• Abstenerse de hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontáneo que surge de su experiencia.

 

Es importante resaltar que según la guía de la SIC, en los casos en que exista una relación comercial entre el influenciador y el anunciante y ésta sea claramente determinable en el mensaje publicitario, el influenciador, en su calidad de medio de comunicación, responderá conforme a las obligaciones atribuibles a dicho rol.

Adicionalmente, es importante resaltar que, en caso de incumplimiento de las normas contenidas en el Estatuto del Consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones contempladas en el Estatuto del Consumidor.

Las anteriores recomendaciones, según la SIC, tienen el propósito de orientar a los anunciantes e influenciadores, para que, en desarrollo de la actividad publicitaria, puedan garantizar la protección de los derechos de los consumidores, todo ello sin perjuicio de la obligatoria observancia de las disposiciones contenidas en el Estatuto del Consumidor y sus demás normas.

 

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La guía puede consultarse aquí

Los invitamos a leer Publicidad engañosa, ¿qué es? Cuales sus consecuencias?

Registros contables y asesoría comercial y tributaria deben ser coherentes.

De acuerdo con el artículo 775 del Estatuto Tributario cuando haya desacuerdo entre la declaración de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad de un mismo contribuyente, prevalecen estos. En este sentido no son pocas las sentencias expedidas por el Consejo de Estado que resaltan la importancia de los registros contables para efectos tributarios, miremos estos 3 ejemplos:

1.- Sentencia 20379 del 12/12/18 C.P. Milton Chaves García, aquí la entidad recordó que para que los certificados de contador publico o revisor fiscal tengan valor probatorio deben contener algún nivel de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretende demostrarse.

2.- Sentencia 20551 del 20/01/17. C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, aquí la entidad reiteró que la inspección contable no es una simple solicitud de exhibición de libros oficiales de comercio, sino que tiene por objeto verificar la exactitud de las declaraciones e incluso determinar si la contabilidad se lleva en debida forma.

3.- Sentencia 22390 del 16/07/2020. C.P. Julio Roberto Piza, aquí la entidad respaldo un acto administrativo de la DIAN donde esta entidad desestimó que una relación comercial fuera un contrato de cuentas en participación y lo categorizó como un contrato de prestación de servicios, y dentro de los argumentos expuestos por el Consejo de Estado para darle la razón a la DIAN, dijo que no se anuló el acto administrativo demandado porque encontró inconsistente en el tratamiento contable (registros contables) y tributario (y comercial) del contribuyente. Expresamente el Consejo de estado dijo que en los negocios (realidad) es necesario “precisar el hecho con relevancia tributaria derivado de la relación contractual que originó dicho pago, y a partir de allí, determinar si los efectos tributarios que se deben aplicar corresponden a los de” el contrato que inicialmente las partes había enunciado. También dijo el C. de E. que “desde una perspectiva tributaria, la forma en la que se registró [contablemente] el pago a la contraparte contractual no coincidía con el tratamiento correspondiente a” aquel que habían dicho las partes.

 

No esta por demás recordar que según la sentencia 22390/20 “la administración tributaria tiene la potestad de calificar los hechos económicos, para efectos estrictamente fiscales, prescindiendo del nomen y forma de los contratos que hayan pactado las partes, para atribuir los efectos tributarios que correspondan a la transacción efectivamente ejecutada, teniendo en cuenta las obligaciones pactadas y las pruebas de su ejecución [registros contables por ejemplo]. El contribuyente tiene la carga de defender la realidad contractual para asignar los efectos fiscales pretendidos”

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Los invitamos a leer ¿En tributario prevalece la sustancia sobre la forma? Sí.

Arrendador de inmueble comercial no quiere recibir canon, ¿Qué puede hacer el arrendatario?

En las relaciones comerciales de arrendamiento de inmueble ha existido la tendencia en Colombia y en otros países como por ejemplo Italia, a proteger al empresario no propietario del inmueble  de acciones que pudieran afectar su permanencia y estabilidad de un inmueble una de esas situaciones potencialmente generadoras de conflicto es la derivada de la no recepción del canon por parte del propietario del inmueble, o de la agencia de arrendamiento, bien porque no envía la factura buen porque no “carga” la información necesaria en el sistema para que el inquilino realice el pago a través de los medios electrónicos. 

Pues bien, la legislación prevé un procedimiento más expedito que el pago por consignación del articulo 381 del CGP, el cual fue ratificado según lo fallado por la Corte Constitucional en la sentencia C-670 del 13 de julio de 2004, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández frente a la ley 820 de 2003, especialmente los artículos 10 (procedimiento de pago por consignación extrajudicial del canon de arrendamiento) y 43 (transito de legislación, vigencia y derogatoria) sentencia en la cual esta corporación dijo que “Del título de la ley se puede inferir que consagra normas referentes al contrato de arrendamiento de vivienda urbana así como otras disposiciones concernientes al procedimiento para los casos de restitución de la tenencia por arrendamiento y otras disposiciones. Además, de la exposición de motivos, de las ponencias para cada debate y de las discusiones a lo largo de todo el procedimiento legislativo, es claro que el objetivo del proyecto consistía en unificar aspectos sustantivos generales de la regulación del contrato de arrendamiento para vivienda urbana, así como otros asuntos de carácter procesal” y mas adelante “de los antecedentes legislativos y las pruebas que obran en el expediente, se concluye que las derogatorias de los artículos 2035 del Código Civil, 3º del Decreto 2923 de 1977 y 4º del Decreto 2813 de 1978 se relacionan con el objeto central del proyecto de ley y que fue intención de ambas Cámaras incluirlas en el texto final de la ley”

De acuerdo con la referida norma, ley 820 de 2003, norma aplicable a los contratos mercantiles según lo que se desprende de la sentencia C-670/04, cuando el arrendador se rehúse a recibir el pago en las condiciones y en el lugar acordados, se aplicarán las siguientes reglas:

1. El arrendatario deberá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a favor del arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lugar de ubicación del inmueble, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado en el contrato de arrendamiento.

Cuando en el lugar de ubicación del inmueble no exista entidad autorizada por el Gobierno Nacional, el pago se efectuará en el lugar más cercano en donde exista dicha entidad, conservando la prelación prevista por el Gobierno.

2. La consignación se realizará a favor del arrendador o de la persona que legalmente lo represente, y la entidad que reciba el pago conservará el original del título, cuyo valor quedará a disposición del arrendador.

3. La entidad que reciba la consignación deberá expedir y entregar a quien la realice dos (2) duplicados del título: uno con destino al arrendador y otro al arrendatario, lo cual deberá estar indicado en cada duplicado.

Al momento de efectuar la consignación dejará constancia en el título que se elabore la causa de la misma, así como también el nombre del arrendatario, la dirección precisa del inmueble que se ocupa y el nombre y dirección del arrendador o su representante, según el caso.

4. El arrendatario deberá dar aviso de la consignación efectuada al arrendador o a su representante, según el caso, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título correspondiente, dentro de los cinco (5) siguientes a la consignación.

Una copia simple de la comunicación y del duplicado título deberá ser cotejada y sellada por la empresa de servicio postal. El incumplimiento de esta obligación por parte de la empresa de servicio postal dará lugar a las sanciones a que ellas se encuentren sometidas.

5. El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon de arrendamiento.

6. La entidad autorizada que haya recibido el pago, entregará al arrendador o a quien lo represente, el valor consignado previa presentación del título y de la respectiva identificación.

7. Las consignaciones subsiguientes deberán ser efectuadas dentro del plazo estipulado, mediante la consignación de que trata este artículo o directamente al arrendador, a elección del arrendatario.

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Lo invitamos a leer Canon de arrendamiento, ¿base para aportar a salud y pensiones?

Incurrir en gasto operativo puede ser justificación para no reembolsar dinero a consumidor.

De acuerdo con las normas de la ley 1480 de 2011 y con múltiples interpretaciones de la SIC, la garantía mínima de calidad e idoneidad de un bien o servicio no solo se suscribe a la calidad del objeto vendido o del servicio prestado, sino también al cumplimiento de los términos y condiciones pactados desde el momento mismo en que se realizó el contrato, dentro de los cuales naturalmente se encuentra la prestación del servicio, pues la no prestación del servicio o aún la simple dilación, constituye en una vulneración a los intereses legítimos de los consumidores en la medida en que no ven colmadas sus expectativas ni satisfechas las necesidades para las cuales se contrató el mismo, frente a tales circunstancias el demandado no le quedaba otro camino que entregar o reintegrar el precio pagado.

Pues bien, en un caso resuelto recientemente la SIC,  sentencia 7653 del 21 de agosto de 2020, dijo que el proveedor tenía que reembolsar lo pagado por el consumidor ya que  “no se evidencia prueba alguna aportada por parte de la sociedad accionada que justifique la negativa de la misma respecto de efectuar la devolución del dinero pagado como anticipo, toda vez que no se encuentra probado que dicha sociedad hubiese incurrido en gasto operativo alguno que pudiera justificar la no devolución de la suma solicitada, por lo cual es claro que le asiste obligación respecto a proceder con la devolución del dinero pretendida”. En la referida sentencia la SIC también reiteró que es posible que el proveedor, como elemento de defensa alegue y puede la ocurrencia de la fuerza mayor o el caso fortuito entre otros en los términos del articulo 16 de la ley 1480 de 2011.

Proveedor excesivamente barato, haga preguntas, remuneración razonable, ¿Qué es?

“La remuneración razonable es una noción comprensiva tanto del costo de un bien, servicio u obra, como de la utilidad, termino que significa el beneficio, ganancia, fruto, interés lucro o provecho que se saca de una cosa o se produce en el desarrollo de una actividad, siguiendo las acepciones que respecto de éste trae el Diccionario de la Lengua Española, y que para el contratista representa el resultado económico de la diferencia ente los costos para su producción,  realización o construcción, según el caso, y el valor que recibe por el suministro y la prestación de los mismo. Sera la consulta de los precios del mercado del bien, servicios u obra junto con el análisis de la utilidad habitual en transacciones y negocio de igual, equivalente, semejante o similar naturaleza, la que posibilita, en principio, verificar la razonabilidad o desproporción del precio y de la utilidad a percibir u obtenida por el contratista”. C.E. Sec 3. Sent. 18080 del 31/08/2011 C.O. Ruth Stella Correa Palacio.

El equilibrio razonable opera así cuando el contratista obtiene por su trabajo e inversión un retorno adecuado a la luz de las condiciones de mercado, de las actividades que realiza y de los riesgos que ellas incorporan.

El tema de la remuneración razonable es importante al momento de realizar negociaciones con los clientes y proveedores y también lo es en materia de "Cumplimiento Normativo" y es que usualmente un precio de productos o servicios excesivamente económico es generador de alertas dentro del SARLAFT.

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Los invitamos a leer El empresario es necesario y útil para la sociedad. Libertad de empresa.

Información (carpeta) de los trabajadores, ¿cuánto tiempo hay que conservarla?

El ministerio de trabajo, luego de recordar que no existe regulación especifica frente al tiempo de conservación del “expediente del empleado” en el concepto 8334 del 7 de abril de 2020 acogió lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T 926 del 06 de diciembre de 2013, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, señalo, donde esta entidad dijo que “Si bien, no existe una norma que le imponga a las empresas guardar la información referente al tiempo, a las funciones y al salario de sus extrabajadores, el artículo 57, en el numeral 7, establece como obligación del empleador entregar “al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole laboral y el salario devengado”, ésta obligación por parte del empleador debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador se la expida. Sin embargo, cuando la empresa tenga dificultades para suministrar la información solicitada por el empleado, ya sea porque se extravió, se desapareció o simplemente no se tuvo la precaución de guardar esta información, esta deberá realizar un esfuerzo por suministrar lo solicitado de acuerdo con los archivos que tiene bajo su custodia, y si fuere el caso deberá intentar reconstruir el expediente laboral del solicitante, si definitivamente le resulta imposible suministrarle dicha información deberá indicarle al peticionario la entidad, dependencia o el procedimiento a seguir para lograr obtener lo requerido y de esta manera satisfacer el derecho a la   información.” 

 

En el concepto 8334 del Ministerio concluyo que “entendería esta oficina que el empleador tendría la obligación de custodiar la información laboral de sus trabajadores, aun cuando ya no exista relación laboral vigente, ya que ésta obligación por parte del empleador, a la luz de lo señalado por la Corte Constitucional, debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador le expida los documentos que el trabajador requiera sobre su historia laboral, así mismo se entiende que dichos documentos podrán aportarse como prueba por parte de trabajador o empleador según sea el caso al suscitarse una reclamación laboral”.

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Los invitamos a leer ¿Durante cuánto tiempo se deben conservar los documentos del SG-SST?

Suministro de calzado y vestido de labor (dotación) puede pagarse con bonos

El Ministerio de trabajo, luego de recordar que la dotación de calzado y vestido de labor debe ser completa, adecuada y apropiada a la respectiva labor y al medio ambiente en que se desarrolle la actividad, dijo en el concepto 27802 de 10/09/2020 que “se entendería que cualquier forma de entrega de la dotación, incluyendo el bono para que el trabajador retire la dotación necesaria para realizar su trabajo, seria valida, mientras no se entregue en dinero, salvo la obligación de entregarla a título indemnizatorio por el incumplimiento, cuando haya finalizado la relación laboral o el contrato de trabajo”, en cuanto a los bonos dijo que “siempre que el empleador recurra al uso de bonos de dotación para cumplir con la obligación de entregar el calzado y vestido de labor, los mismos deberán ser intransferibles, no representativos de valores monetarios, ni tampoco negociables, es decir, el empleador debe tomar las medidas necesarias para que los bonos sean de uso exclusivo de los trabajadores y para el propósito que ellos se entrega, no para ningún otro fin”

Por último recordemos que en caso de incumplimiento en el suministro de la dotación de calzado y vestido de labor en las condiciones establecidas por el legislador, el empleador podrá incurrir en las multas equivalentes al monto de una (1) a cinco mil (5000) salarios mínimos legales vigentes, según lo consagra el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, según criterio del Inspector del Trabajo.

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Factura es requisito “ad probationem” para soportar costos y gastos

Son múltiples las ocasiones en las que la DIAN ha reiterado que la procedencia de impuestos descontables para efectos del IVA se encuentra supeditada a expedición y comprobación por medio de facturas y/o documentos equivalentes con cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, lo mismo que para efectos de la aceptación de los costos y las deducciones en el Impuesto sobre la renta, incluso esta condición debe ser observada por quienes hacen parte del régimen simple de tributación,  Concepto 965 (903789), 08/05/2020.

En un similar sentido se encuentra sentencias del Consejo de Estado como por ejemplo Sent. 18106 de 01/11/12 C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, en donde se dijo que “Lo que realmente establece el artículo 771-2 es que la factura, como documento, es un medio de prueba para la procedencia de los costos y deducciones. En consecuencia, es un documento ad probationem que se exige por ley como prueba necesaria, (…) Cumplidas tales formalidades, las facturas son prueba de la cuantía que los contribuyentes declaran en el denuncio tributario como costos y deducciones.

En cuento a la obligación de facturar recordemos lo dicho por la Resolución DIAN # 042 de 2020:

Artículo 5. Obligación de expedir factura de venta o documento equivalente. Es una obligación tributaria de carácter formal que deben cumplir los sujetos obligados a facturar, que comprende su generación, así como la transmisión y validación para el caso de la factura electrónica de venta; la expedición se cumple con la entrega de la factura de venta y/o del documento equivalente al adquiriente, por todas y cada una de las operaciones en el momento de efectuarse la venta del bien y/o la prestación del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos para estos documentos, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas para cada sistema de facturación y las demás condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos desarrollados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con el TITULO VII de esta resolución

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Los invitamos a leer Requisitos de la Factura electrónica de Venta, Resolución DIAN 042 de 2020

Requisitos para que SAS pueda emitir deuda en el mercado secundario

Recordemos que el Decreto Legislativo 817 de 2020 autorizó temporalmente (2 años) a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) a emitir títulos representativos de deuda en el segundo mercado, lo cual les permite obtener recursos a través del mercado de valores para financiar su operación.

Pues bien, el artículo 22 del Decreto Reglamentario 1235 del 14 de septiembre de 2020 dispuso que cuando la sociedad por acciones simplificada decida emitir títulos representativos de deuda en el segundo mercado en los términos del Decreto Legislativo 817 de 2020, deberá cumplir con los siguientes requisitos, todo enmarcado dentro de un régimen de protección a los inversionistas:

1.       Contar con una Junta Directiva conformada mínimo por 3 miembros principales, respecto de los cuales podrán establecerse suplencias, y al menos uno deberá tener la calidad de independiente. Ahora, cuando la Junta Directiva se integre con más de 3 miembros principales, al menos el veinticinco por ciento (25%) deberán ser independientes.

Según la norma, la calidad de independiente se entenderá en los términos del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 964 de 2005, es decir, aquella persona que en ningún caso sea:

- Empleado o directivo del emisor o de alguna de sus filiales, subsidiarias o controlantes, incluyendo aquellas personas que hubieren tenido tal calidad durante el año inmediatamente anterior a la designación, salvo que se trate de la reelección de una persona independiente.

- Accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayoría de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composición mayoritaria de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma.

-  Socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos, el veinte por ciento (20%) o más de sus ingresos operacionales.

- Empleado o directivo de una fundación, asociación o sociedad que reciba donativos importantes del emisor. Se consideran donativos importantes aquellos que representen más del veinte por ciento (20%) del total de donativos recibidos por la respectiva institución.

- Administrador de una entidad en cuya junta directiva participe un representante legal del emisor.

- Persona que reciba del emisor alguna remuneración diferente a los honorarios como miembro de la junta directiva, del comité de auditoría o de cualquier otro comité creado por la junta directiva.

 

2.       Contar con Revisor Fiscal elegido por la Asamblea de Accionistas, y deberá acreditar como mínimo requisitos de idoneidad e independencia para ejercer el cargo de manera profesional.

 

3.       Constituir un comité de auditoría, el cual se integrará con por lo menos tres (3) miembros de la junta directiva, incluyendo el miembro independiente, quien será el presidente. Las decisiones dentro del comité se adoptarán por mayoría simple y contarán con la presencia del revisor fiscal de la sociedad, quien asistirá con derecho a voz y sin derecho a voto. Deberá reunirse por lo menos cada tres (3) meses y sus decisiones deberán constar en actas.

El comité de auditoría supervisará el cumplimiento del programa de auditoría interna, el cual deberá tener en cuenta los riesgos del negocio y evaluar integralmente la totalidad de las áreas del emisor. Asimismo, velará por que la preparación, presentación y revelación de la información financiera se ajuste a lo dispuesto en la ley.

Los estados financieros deberán ser sometidos a consideración del comité de auditoria antes de ser presentados a consideración de la junta directiva y del máximo órgano social.

 

Algo importante a tener en cuenta:

1.- aunque el decreto 1235 no lo provee, los miembros del comité de auditoria deben contar con adecuada experiencia para cumplir a cabalidad con las funciones que corresponden al mismo.

2.- el programa de auditoria o plan de auditoria debe tener claramente documentados los procedimientos que seguirá el auditor para validar que la organización cumple con las regulaciones, especialmente, en este caso del decreto 1235.

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Arrendador, rentista de capital ¿agente de retención?

En primer lugar, recordemos que según el artículo 368-2 del E.T., refiriéndose a las Personas naturales que son agentes de retención dispone que estás lo serán si:

1.- tienen calidad de comerciantes, y

2.- que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT ($1.068.210.000 según la resolución DIAN 084 de 2019)

De cumplirse los supuestos anteriormente mencionados la Persona Natural Comerciante aplicará retención sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392(honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos), 395 (intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades, rendimientos de capital) y 401(otros pagos o abonos).

Ahora, un propietario de inmuebles cuyo ingreso proviene del arrendamiento de los mismos, ¿es comerciante?

Recordemos que según el numeral 2 del artículo 20 del Código de Comercio se considera como acto u operación mercantil la adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismo; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarriendo de los mismos.  Pero si lo arrendado son inmuebles la conclusión es diferente, así lo ha reconocido el Ministerio de Hacienda en el concepto 2-2015-021548 y diversas sentencias del Consejo de Estado quienes de manera han dicho que el arrendamiento de bienes inmuebles propios no es una esa actividad que “no está calificada como acto de comercio”.

Así pues, un arrendador rentista de capital no realiza actos de comercio, en consecuencia no es comerciante, y aunque obtenga ingresos brutos superiores a 30.000 UVT no debe actuar como agente de retención, porque no cumple los supuestos previstos en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario.

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Emisión de bonos de la SAS. ¿Qué es emisión privada?

En primer lugar debemos advertir que siguiendo los lineamientos expuestos por la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220 -293465 del 21/12/2017 ¨(…) Es bien sabido que cualquier empresa consigue dinero para invertir y poder generar riqueza por medio de dos fuentes: las deudas (emisión de bonos, solicitud de créditos, etc.) y los accionistas. (…)”, en este mismo pronunciamiento se ratifica la vigencia del Oficio No. 220 – 58429 del 21 de noviembre de 2002, y se dispone que en la emisión de bonos por parte de una SAS se “aplica en lo pertinente el Decreto 1026 de 1990, lo que determina que solamente están legitimadas para emitir bonos que se vayan a colocar por oferta privada”.

Ahora, ¿Qué es una “oferta privada”? según la SuperFinanciera, Oficio del 17 de junio de 2009, radicación número 2009030292-004, “el criterio a tener en cuenta para diferenciar una oferta pública de una oferta privada, es el relativo a los destinatarios de la oferta. Así, será oferta pública aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, y será oferta privada la dirigida a menos de cien personas o a los mismos accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) asociados (artículo 1.2.1.1. Resolución 400 de 1995)”

En cuanto a la información a suministrar al público en una emisión de bonos, el decreto 1026 de 1990, dispone que el prospecto de la emisión debe contener, entre otros, los siguientes elementos (bases):

-          El nombre de la sociedad emisora, su domicilio, su objeto principal, su duración, las causales de disolución.

-          Los estados financieros certificados correspondientes al corte de cuentas, en todo caso dicho corte de cuentas debe realizarse dentro de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud.

-          El monto del empréstito, el valor nominal de cada bono, el rendimiento nominal y efectivo, el lugar, fecha y forma de pago del capital y del rendimiento; el sistema de amortización y las demás condiciones de la emisión.

-          La destinación del empréstito.

-          El nombre del representante legal de los tenedores de bonos.

-          Los derechos y obligaciones de los tenedores de bonos

-          Si se hubiere hecho otra emisión de bonos, su monto y la parte de la misma no reembolsada.

-          Si a ello hubiere lugar, una relación de los procesos pendientes contra la sociedad emisora con indicación de su naturaleza, estado, cuantía y los bienes afectados por los mismos.

-          Número y fecha del acta de la asamblea general de accionistas en que se ordenó la emisión.  

Tips para las sociedades que emitan bonos, en los términos del decreto 1026:

-          La sociedad emisora no podrá repartir ni pagar dividendos, si estuviese en mora de pagar los bonos o sus intereses.

-          Las acciones para el cobro de los intereses y del capital de los bonos prescribirán cuatro (4) años contados desde la fecha de su exigibilidad

-          La sociedad emisora está en la obligación de llevar en libros auxiliares especiales la contabilización de la inversión de los dineros provenientes del empréstito.

-          Durante la vigencia de la emisión la sociedad emisora no podrá cambiar su objeto social, escindirse, fusionarse o transformarse, a menos que lo autorice la asamblea de tenedores con la mayoría necesaria para autorizar la modificación de las condiciones del empréstito. No obstante lo anterior la norma establece situaciones especiales para poder realizar las referidas reformas estatutarias.

Por último, no está por demás recordar que según pronunciamiento de la Supersociedades, Oficio 220-29027 del 9 de abril de 2008  “es Sociedad anónima cerrada aquella cuyas acciones pertenecen a un reducido número de personas naturales o jurídicas (no menos de cinco), y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones como el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de acrecimiento) en la colocación de las que emita así como el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares”. Esto lo recordamos porque en todo caso la SAS que emita bonos, mantiene la la condicion de sociedad cerrada.

Los invitamos a leer Una diferencia entre un bono y una acción y Autorización para la emisión privada de bonos Descripción general

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