Administración desleal, ¿Cómo protege a los socios y a las empresas?

El artículo 250B del Código Penal de Colombia dispone que el administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre este delito la Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia SP 3601 de 2021, M.P FABIO OSPITIA GARZÓN dijo que el delito de administración desleal “protege el patrimonio económico, pero, a la par, se advierte un bien jurídico colectivo, orientado a la tutela de intereses supraindividuales, entre otros, el correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de la sociedad en el tráfico jurídico y económico como motor de desarrollo del país y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos ellos dirigidos a garantizar el buen orden del sistema económico”. 

Sobre las características de este delito la Corte dijo que son:

- Se trata de un tipo de resultado material – de lesión– porque, exige para su configuración la causación o producción de un perjuicio patrimonial o económicamente evaluable.

- la modalidad dolosa establecida para el delito de administración desleal descarta las actuaciones simplemente negligentes o culposas.

- es de naturaleza pluriofensiva,

- por la ubicación del tipo penal en los delitos contra el patrimonio económico, este bien jurídico concreto se protege de forma directa (inmediata);

- el patrimonio al que se refiere la norma es el de la sociedad y/o el de los socios individualmente considerados,

- la acción típica prohibida, protege otros bienes jurídicos, de carácter intermedio (mediato), como son el orden económico social y la administración pública, esta última, con ocasión de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción.

Según la Corte es importante, para la configuración del delito, demostrar la disminución del patrimonio total, lo cual podrá hacerse a través de una comparación entre el valor del patrimonio, antes y después de la comisión del delito, y afirma que, a la despatrimonialización de la sociedad no se arriba sólo con la verificación de lo que compone el patrimonio, también puede concluirse la mengua, al cuantificar aquello que no ingresó al patrimonio, como consecuencia del comportamiento desleal del sujeto agente.

Según la Corte Suprema, en presencia del delito de administración desleal, no es posible lesionar los patrimonios individualmente considerados al interior de una sociedad, sin menoscabar el haber social ya que no podría efectuarse un ataque a los intereses de los socios, sin configurar una agresión del patrimonio social.

Así pues, la administración desleal se enlista entre los delitos que afectan el patrimonio económico de las personas y las empresas y se procura su no ocurrencia por medio de la advertencia de imposición de sanciones.

Los invitamos a leer ¿Un soborno es un acto de competencia desleal?

Dividendos recibidos, ¿base de Impuesto de Industria y Comercio?

En reciente sentencia de unificación que lleva por número 23424 del 02/12/21, C.P. Julio Roberto Piza, el Consejo de Estado fijo su posición en el sentido de caracterizar la percepción de dividendos como “actividad comercial”. Dijo la entidad:

“En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial

Ahora, ¿Qué considera la referida sentencia sobre ejercer la actividad con carácter empresarial?

Luego de recordar que en “nuestro sistema tributario el ICA (…) se ocupa de fijar la contribución a los gastos públicos exigible a partir de los ingresos brutos logrados al ordenar por cuenta propia los factores productivos,” dijo que se deben “identificar las actividades previstas en el ordenamiento mercantil a efectos” de determinar la sujeción al impuesto, así mismo afirmó que “el ICA también se causa cuando la ejerce un no comerciante”, y continuo así: “para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales. La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado”.

La referida sentencia enuncia como “indicios” de que la recepción de dividendos se ejerce con carácter comercial cuando:

-          Se da la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales,

-          Hay uniformidad en el desarrollo de esa operación,

-          Según la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad),

-          Se de la contratación de personal destinado a llevarla a cabo,

-          Se incurra en la realización de gastos vinculados a esa actividad,

-          Exista conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial

Y se concluye en la sentencia: “Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil”.

 

Así pues, la percepción de dividendos se considera una actividad comercial cuando sea el resultado de una actividad económica organizada y por ende, “los dividendos recibidos tendrían que integrarse en la base gravable del tributo”.

Los invitamos a leer Distribución de utilidades, reglas deben estar en estatutos, no en acuerdos de accionistas.

Sembrar 2 árboles anuales por empleado: empresas obligadas y exceptuadas.

La Ley 2173, promulgada el 30 de diciembre de 2021 dispuso que todas las medianas y grandes empresas deberán desarrollar un programa de siembra de árboles en las zonas establecidas, definidas y destinadas por los municipios (áreas de vida) para los programas de restauración por medio de la siembra de árboles. El objetivo de la ley es la creación de bosques en cada uno de los municipios del país y el aumento de la cobertura vegetal.

Según la norma las Medianas y Grandes empresas deberán sembrar mínimo dos (2) árboles por cada uno de sus empleados y asumir los costos del programa de siembra de árboles. Así mismo la norma dispone que este tipo de actividades, jornadas de restauración, deben realizarse en horario laboral cumpliendo con los protocolos de seguridad ocupacional y demás requisitos de ley.

Es de destacar que según el artículo 17 de la ley 2173, la siembra que se realice en “áreas de vida” y en jornadas de restauración NO puede ser con objetivos de aprovechamiento maderable comercial y la prioridad de siembra deben ser árboles nativos con esquemas de georreferenciación, este es un tema de interesa para los viveros ya que la autoridad ambiental que tenga jurisdicción, garantizará que las plántulas utilizadas para las jornadas de siembra, provengan de viveros registrados debidamente ante el ICA.

¿Qué empresas no están sujetas a la jornada de reforestación?

Las empresas disueltas, liquidadas, inactivas o en fase de salvamento, pero deberán presentar el certificado que lo demuestre y así quedan exentas del cumplimiento de obligación de ejecutar jornadas de restauración.

Por otro lado, las medianas y grandes empresas, que por razones de la pandemia hayan tenido que cerrar sus actividades, pero logren reactivarse, tendrán un período de transición para cumplir lo establecido en la ley.

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la ley 2173, el Ministerio de Medio Ambiente reglamentará y establecerá las excepciones para el cumplimiento de la misma y otros temas de cara a su cumplimiento.

¿Que sigue?

Según el artículo 7 de la ley 2173 las Secretarias de Planeación o quien hagan sus veces en los municipios y distritos, establecerán un calendario opcional para que las empresas, celebren jornadas de siembra con participación de la comunidad y las instituciones, promoviendo la conciencia ambiental.

Los invitamos a leer Micro, pequeña y mediana empresa según monto de las ventas. Un efecto

 

Miembro de Junta Directiva no puede pedir información a título personal

De acuerdo con el artículo 23 de la ley 222 de 1995 los administradores, dentro de los cuales se cuentan los miembros de Junta Directiva, deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y a continuación les impone unos deberes para cuyo cumplimiento un insumo básico es la información de la empresa.

Dentro de los atributos con que debe contar la información que tengan los miembros de Junta Directiva para el cumplimiento de sus deberes se cuenta que esta sea completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, si es la informacion contable los atributos especificos están en el artículo 1 de la ley 1314 de 2009.

Ahora, ¿puede un miembro de Junta Directiva solicitar o exigir información de la empresa en la cual ejerce sus funciones, a título personal?

Sobre este particular es importante resaltar que son múltiples las ocasiones en las que la Superintendencia de Sociedades ha dicho de manera categórica que ello no es posible, así por ejemplo, en el oficio 220- 57325 de octubre 22 de 1997 esta entidad dijo que “cuando un miembro de la junta directiva considere que se requiere la revisión o análisis de un documento o documentos que reposen en poder de la sociedad, deberá recomendar a la junta directiva la realización de la correspondiente solicitud; si éste órgano social no aprueba tal petición, le asiste al miembro peticionario el derecho de solicitar que se deje constancia de su petición, en el acta o en los documentos relativos a su gestión, a efectos de poder demostrar la diligencia y sentido de responsabilidad de su actuación".

En años posteriores la Superintendencia afirmó que “en modo alguno puede un miembro de la Junta Directiva de manera independiente al citado órgano, o motu proprio (sic) inspeccionar los libros y demás papeles sociales de la compañía, actuando en forma ajena, lo cual no es posible, por cuanto la Junta Directiva al ser un cuerpo colegiado, debe proceder como tal", Oficio 220-71972 del 17 de noviembre de 2000, y reiterado en el 2008, Oficio 220-087032 del 6 de septiembre así: “las atribuciones de la junta directiva se ejercen por ésta como órgano y no por sus miembros individualmente considerados”.

Así pues, un miembro de Junta Directiva no puede actuar solo, ya que este órgano de administración ha sido concebido como un cuerpo colegiado, y es así como cualquier solicitud de información la podrá realizar la Junta Directiva de manera conjunta o por intermedio de un representante nombrado por la misma, lo cual podrá hacer en cualquier tiempo a la sociedad, toda vez que su objetivo es la administración, asesoría y colaboración, para ordenar la celebración o ejecución de cualquier acto o contrato y tomar ciertas determinaciones necesarias para que la sociedad cumpla sus fines.

¿Qué decisión puede tomar una Junta Directiva ante la solicitud de información formulada por uno solo de sus miembros?

La Junta Directiva puede decidir, según sus procedimientos y mayorías:

1.- Negar la información a quien la solicite, si este actúa de forma independiente, a menos que los estatutos sociales dispongan otra cosa.

2.- Que se entregue la información solicitada, a menos que los estatutos sociales dispongan otra cosa

3.- Conformar una comisión o designar alguien para que reciba y estudie la información solicitada por el miembro de junta y las respuestas, a menos que los estatutos sociales dispongan otra cosa.

Es claro, en todo caso que los miembros de Junta Directiva, con la información que reciban de parte de la sociedad, deben actuar con prudencia y guardar la respectiva reserva.

Los invitamos a leer Junta directiva, ¿Cuáles son sus objetivos?

Desconexión laboral, un derecho con excepciones y reglas.

De acuerdo con la ley 2191 del 6 de enero de 2022, se entiende por Desconexión laboral el derecho que tienen todos los trabajadores y servidores públicos, a no tener contacto, por cualquier medio o herramienta, bien sea tecnológica o no, para cuestiones relacionadas con su ámbito o actividad laboral, en horarios por fuera de la jornada ordinaria o jornada máxima legal de trabajo, o convenida, ni en sus vacaciones o descansos.

Dispone el artículo 3 de la ley 2191 que el empleador se abstendrá de formular órdenes u otros requerimientos al trabajador por fuera de la jornada laboral.

Recordemos que la finalidad de este derecho es garantizar el goce efectivo del tiempo libre y los tiempos de descanso, licencias, permisos y/o vacaciones para conciliar la vida personal, familiar y laboral y en esta medida el empleador deberá garantizar que el trabajador o servidor público pueda disfrutar efectiva y plenamente del tiempo de descanso, licencias, permisos, vacaciones y de su vida personal y familiar.

Reglamento Interno y Política de desconexión

De acuerdo con la norma, toda persona natural o jurídica de naturaleza pública o privada, tendrá la obligación de contar con una política de desconexión laboral de reglamentación interna, la cual definirá por lo menos:

a.      La forma cómo se garantizará y ejercerá tal derecho; incluyendo lineamientos frente al uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).

b.      Un procedimiento que determine los mecanismos y medios para que los trabajadores o servidores públicos puedan presentar quejas frente a la vulneración del derecho, a nombre propio o de manera anónima.

c.       Un procedimiento interno para el trámite de las quejas que garantice el debido proceso e incluya mecanismos de solución del conflicto y verificación del cumplimiento de los acuerdos alcanzados y de la cesación de la conducta.

Excepciones al derecho de desconexión laboral.

No estarán sujetos al derecho de desconexión laboral:

a. Los trabajadores y servidores públicos que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo;

b. Aquellos que por la naturaleza de la actividad o función que desempeñan deban tener una disponibilidad permanente, entre ellos la fuerza pública y organismos de socorro;

c. Situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, en los que se requiera cumplir deberes extra de colaboración con la empresa o institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles o de urgencia en la operación de la empresa o la institución, siempre que se justifique la inexistencia de otra alternativa viable.

 

¿Qué pasa si el empleador no atiende los lineamientos de la Desconexión laboral definidos en la ley y su reglamento interno?

La inobservancia del derecho a la desconexión laboral podrá constituir una conducta de acoso laboral, en los términos y de conformidad con lo establecido en la Ley 1010 de 2006.

 

Recomendaciones:

1.- tener claras los límites de la jornada laboral

2.- tener claros los días de descanso de los empleados.

3.- realizar las pertinentes reformas al reglamento interno de trabajo.


Los invitamos a leer Empleado con trastorno emocional, ¿empleador está obligado a conservarlo en funciones?

 

Doble contabilidad y la importancia de la contabilidad en pleitos entre comerciantes

De acuerdo con el artículo 264 del Código General del Proceso habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registren en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos.

Ahora, de acuerdo con el artículo 654 del estatuto tributario se consideran hechos irregulares en la contabilidad, entre otros, llevar doble contabilidad y no llevar libros de contabilidad, y estas infracciones pueden generar como consecuencia el rechazo de los costos, deducciones, impuestos descontables, exenciones, descuentos tributarios, y la imposición de multa equivalente al 0,5% del mayor valor entre el patrimonio líquido y los ingresos netos del año anterior al de su imposición, sin exceder de 20.000 UVT ($760.080.000 en 2022)

El artículo 264 del Código General del Proceso dispone que si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra.

 

Conflicto entre comerciantes

En caso de conflicto entre comerciantes en el cual se valore la contabilidad se deben tener en cuenta estas reglas de acuerdo con la legislación comercial:

- Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros.

- Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos.

- Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión.

- Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros.

- Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y

- Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario.

- si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la otra, se decidirá conforme a ellos.


Los invitamos a leer Certificados de revisor fiscal: ¿Qué deben cumplir para ser prueba en temas tributarios?


¿Qué colombianos deben presentar declaración de activos en el exterior en 2022?

En consideración a que la UVT vigente para 2022 es de $ 38.004, resolución DIAN 140 del 25 de noviembre de 2021, la obligación de presentar la declaración de activos en el exterior a que se refiere el artículo 607 del Estatuto Tributario solamente será aplicable cuando el valor patrimonial de los activos del exterior poseídos a primero (1) de enero de 2022, sea superior a dos mil (2.000) Unidades de Valor Tributario –UVT, lo que para el año 2022 equivale a $76.008.000.

No esta por demás recordar que en el año 2021 esa la obligación la tenían quienes a 01 de enero de 2021 tenían un valor patrimonial de los activos del exterior superior a $72.616.000.