Derechos de autor y fijación de tarifas

En primer lugar recordemos que el derecho de autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”. Como lo ha expresado la Direcciona Nacional de Derechos de Autor (DNDA) en el concepto 2-2021-49321: el derecho de autor no es un impuesto, ni tributo que deba pagarse a una entidad administrativa o pública, sino que es un conjunto de normas que protege los intereses del autor con respecto a su obra; en consecuencia, es el titular de derechos el único legitimado para autorizar su utilización, así como realizar su cobro y recaudo.

¿ Qué deben probar los gestores de los derechos de autor  para solicitar pagos?

En cuanto a los requisitos que se deben acreditar a la hora de realizar los recaudos, ello depende de la forma de gestión. Cuando se trate de sociedades de gestión colectiva, estas cuentan con legitimación presunta, razón por la cual no necesitan individualizar las obras que gestionan. En cambio, en tratándose de la gestión individual, el artículo 2.6.1.2.1. del Decreto 1066 de 2015, establece como requisitos que i) se individualice el repertorio y ii) se demuestre la relación de titularidad o administración de las obras.

Según la DNDA “Es importante precisar que si un usuario obtiene la autorización y/o realiza el pago a una persona que gestione individualmente obras protegidas por el derecho de autor o prestaciones protegidas por los derechos conexos, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o realizar el pago de una remuneración a las sociedades de gestión colectiva cuando se pretenda hacer uso de las obras protegidas por el derecho de autor o de las prestaciones protegidas por los derechos conexos, representadas por dichas sociedades”.

Las tarifas.

De entrada debemos señalar que estas deben respetar los criterios de proporcionalidad y de concertación y que el artículo 2.6.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015, establece los criterios para que la tarifa a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva sea proporcional y razonable, atendiendo al efectivo uso que se realice de las obras e interpretaciones.

Estas tarifas se convierten en la tarifa base de negociación, a partir de la cual los usuarios pueden solicitar la concertación y modificación de las mismas, en los términos del artículo 73 de la Ley 23 de 1982. Es decir, la tarifa finalmente cobrada debe ser fruto de la concertación que las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos o los titulares de derechos, realicen con los usuarios de sus repertorios.

En cualquier caso, si no fuere posible llegar a un acuerdo y la controversia continua con respecto a las tarifas, lo procedente es acudir a los Jueces Civiles de la República o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación.

¿Si hay conflictos con las entidades gestoras de derechos de autor ante quien se puede acudir?

En virtud de las facultades de inspección, vigilancia y control, los usuarios podrán interponer sus quejas ante la DNDA cuando observen un actuar ilegal o contrario a los estatutos internos por parte de las sociedades de gestión colectiva o de sus miembros dignatarios, para lo cual deberán aportar las pruebas en que fundamentan su solicitud.

Si tienen alguna inquietud, contáctenos.

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El P.O.S. su posibilidad de uso está limitado por la cuantía de la operación según la reciente reforma tributaria

El artículo 616- 1 del Estatuto Tributario prevé que el sistema de facturación comprende la factura de venta y los documentos equivalentes, y es en este último donde cabe el P.O.S.

Ahora, son muchas las preguntas que nos hacen los empresarios sobre la posibilidad de usar el documento P.O.S. como soporte de costos, gastos e impuestos descontables, pues bien, sobre este tema es importante tener en cuenta lo que trae el artículo 13 de la ley 2155 del 14 de septiembre de 2021, el cual Distingue entre que el documento pueda ser expedido y que el documento sirva de soporte. Dispone en el parágrafo 2 del referido artículo lo siguiente:

ARTÍCULO 13°. Modifíquese el artículo 616-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

PARAGRAFO 2. Los documentos equivalentes generados por máquinas registradoras con sistema P.O.S no otorgan derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA, ni a costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios para el adquiriente. No obstante, los adquirientes podrán solicitar al obligado a expedir factura de venta, cuando en virtud de su actividad económica tengan derecho a solicitar impuestos descontables, costos y deducciones.

El tiquete de máquina registradora con sistema P.O.S., lo podrán expedir los sujetos obligados a facturar, siempre que la venta del bien y/o prestación del servicio que se registre en el mismo no supere cinco (5) UVT por cada documento equivalente P.O.S. que se expida ($181.540 en 2021), sin incluir el importe de ningún impuesto. Lo anterior, sin perjuicio de que el adquiriente del bien y/o servicio exija la expedición de la factura de venta, caso en el cual se deberá expedir la misma. Lo anterior será aplicable de conformidad con el calendario que para tal efecto expida la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.

Así pues, se puede afirmar que:

1.- Según la ley de inversión social (reforma tributaria) operaciones que tengan un valor igual o superior a $181.540, sin incluir IVA, en 2021 No pueden ser documentadas por medio de P.O.S. se debe tener en cuenta que según la nueva norma la no expedición de los documentos que hacen parte del sistema de facturación dará lugar a la sanción prevista en el artículo 652-1 del Estatuto Tributario

2.- En todo caso los documentos P.O.S no otorgan derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA, ni a costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios para el adquiriente.

3.- Los adquirientes podrán solicitar al obligado a expedir factura de venta, la respetiva Factura cuando en virtud de su actividad económica tengan derecho a solicitar impuestos descontables, costos y deducciones

No cumplimiento de hipótesis de Negocio en Marcha, indicadores minimos

En primer lugar recordemos que de conformidad con el párrafo 1.2 del marco conceptual para la información financiera, contenido en el Anexo 1 del Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015, el objetivo de la información financiera con propósito general, es proporcionar información financiera que sea útil a los inversores, prestamistas y otros acreedores existentes y potenciales para tomar decisiones relacionadas con el suministro de recursos a la entidad y que la aplicación de las normas del código de comercio referidas a las sociedades comerciales debe propender por una gestión responsable de los administradores, que sirva para prevenir la insolvencia de la sociedad e impedir la transferencia de los daños a los acreedores, por ello los deberes fiduciarios del administrador surgen en una etapa previa no sólo para con los accionistas, sino frente a los acreedores y terceros.

Ahora, de manera general puede afirmarse que la gerencia de toda empresa tiene que evaluar factores financieros, operativos y legales que puedan generar dudas significativas del negocio en marcha, dentro de los cuales, a modo de ejemplo, podemos citar los siguientes:

§ Flujos de efectivo negativos para cumplir compromisos financieros, laborales, operativos, contractuales próximos a vencer;

§ Dificultad para acceder a préstamos bancarios en el corto plazo;

§ Renegociación o reestructuración de créditos;

§ Incumplimiento de pago a los acreedores;

§ Imposibilidad de acordar plazos para el pago de acreencias;

§ Escasez de suministros esenciales para la operación;

§ Pérdida de clientes claves o relevantes desde el punto de vista el aporte a la liquides o al margen de rentabilidad; y

§ Desabastecimiento en la cadena de producción,  

§ Incremento permanente de los costos, gastos o materia prima, entre otros.

 

Situaciones como las anteriores pueden generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha.

Hora, según el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, es causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercido, y  una vez verificado razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales deberán abstenerse de iniciar nuevas operaciones, distintas de las del giro ordinario de los negocios y convocar inmediatamente al máximo órgano social, para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que se adopten las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o a la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que se causen a los asociados o terceros por el incumplimiento de este deber.

¿Cuándo se verifica?

La causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se verificará por parte de los administradores sociales, al momento de elaborar los estados financieros de propósito general al cierre del ejercicio. De esta forma, si éstos se preparan considerando que la hipótesis de negocio en marcha no se cumple, los mismos deberán ser presentados, con la información completa y documentada que soporta la evaluación de la administración, al máximo órgano social en la reunión ordinaria para que se tomen las decisiones correspondientes por parte de dicho órgano.

Razones financieras o criterios mínimos para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia que para identificar situación de no cumplimiento de hipótesis de negocio en marcha

De acuerdo con el decreto 854 del 03 de agosto de 2021 los administradores establecerán la existencia de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, conforme con las razones financieras o indicadores pertinentes, según el modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad desarrolla su objeto social. En todo caso los administradores utilizarán al menos los siguientes indicadores como referencia:

Indicador

Dimensión

Formula

Posición patrimonial negativa

Detrimento patrimonial

Patrimonio total < $0

Perdidas consecutivas en 2 periodos de cierre o varios periodos mensuales según el modelo de negocio

 

Detrimento Patrimonial

(resultado del ejercicio < 0) y (resultado del ejercicio anterior < 0)

 

Capital trabajo neto sobre deudas a corto plazo (<0.5)

 

Riesgo de Insolvencia

(cuentas comerciales por cobrar clientes + inventario corriente – Cuentas comerciales por pagar) / Pasivo Corriente

UAII / Activo total < Pasivo

Riesgo de Insolvencia

(Utilidades antes de intereses e impuestos / Activos Totales) < Pasivo total

Situaciones que de presentarse, deben generar alerta en materia de Ética empresarial

Según la Circular externa 100-0000012 del 09/08/2021 de la Supersociedades, las siguientes situaciones deben generar alarmas en materia de Ética y Transparencia empresarial y generar acciones de control.  Consideramos que estos ejemplos, no taxativos, deberían ser tenidos en cuenta por todas las empresas de todos los tamaños y sectores económicos.  

a. En el análisis de los registros contables, operaciones o estados financieros:

1. Facturas que aparentemente sean falsas o no reflejen la realidad de una transacción o estén infladas y contengan exceso de descuentos o reembolsos.

2. Operaciones en el exterior cuyos términos contractuales son altamente sofisticados.

3. Transferencia de fondos a países considerados como paraísos fiscales.

4. Operaciones que no tengan una explicación lógica, económica o práctica.

5. Operaciones que se salgan del giro ordinario del negocio.

6. Operaciones en las que la identidad de las partes o el origen de los fondos no es clara.

7. Bienes o derechos, incluidos en los estados financieros, que no tengan un valor real o que no existan.

b. En la estructura societaria o el objeto social:

1. Estructuras jurídicas complejas o internacionales sin aparentes beneficios comerciales, legales o fiscales o poseer y controlar una entidad jurídica sin objetivo comercial, particularmente si está localizada en el exterior.

2. Personas jurídicas con estructuras en donde existan fiducias nacionales o trust extranjeros, o fundaciones sin ánimo de lucro.

3. Personas jurídicas con estructuras de “off shore entities” o de “off shore bank accounts”.

4. Sociedades no operativas en los términos de la Ley 1955 de 2019 o que por el desarrollo de los negocios puedan ser consideradas como entidades “de papel”, es decir, que razonablemente no cumplen con ningún propósito comercial.

5. Sociedades declaradas como proveedores ficticios por parte de la DIAN.

6. Personas jurídicas donde no se identifique el Beneficiario Final (como este término está definido en el Capítulo X).

c. En el análisis de las transacciones o contratos:

1. Recurrir con frecuencia a contratos de consultoría, de intermediación y el uso de joint ventures.

2. Contratos con Contratistas o entidades estatales que den la apariencia de legalidad que no reflejen deberes y obligaciones contractuales precisas.

3. Contratos con Contratistas que presten servicios a un solo cliente.

4. Pérdidas o ganancias inusuales en los contratos con Contratistas o entidades estatales o cambios significativos sin justificación comercial.

5. Contratos que contengan remuneraciones variables que no sean razonables o que contengan pagos en efectivo, en Activos Virtuales (como este término es definido en el Capítulo X), o en especie.

6. Pagos a PEPs o personas cercanas a los PEPs.

7. Pagos a partes relacionadas (Asociados, Empleados, Sociedades Subordinadas, sucursales, entre otras) sin justificación aparente.