El artículo 355 de la Constitución
política de Colombia establece en el párrafo 2 que “El Gobierno,
en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con
recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los
planes seccionales de Desarrollo.”
Pues bien, a través del
decreto 92 de 2017, que empieza a regir el 01 de junio de 2017, se desarrolla
la norma constitucional y se acaba de establecer que el proceso de contratación
del gobierno nacional o territorial con entidades sin ánimo de lucro debe
aplicar los principios de contratación estatal y cumplir estos requisitos:
1.- El objeto del
contrato debe corresponder directamente a programas y actividades de interés
público previstos en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, de acuerdo con
el nivel de la Entidad estatal con los cuales esta busque exclusivamente promover
los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión,
los derechos de minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones
artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica
colombiana.
2.- El contrato Estado –
ESAL no comporte una relación
conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal
ni instrucciones precisas dadas por esta a la ESAL para cumplir con el objeto
del contrato; y
3.- No existir oferta
en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y
política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta
que hacen las ESAL; o que, si existe, la contratación con entidades privadas
sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en
términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás
eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 1993, sus modificaciones y
reglamentos.
4.- Autorización EXPRESA
del representante legal de la Entidad Estatal. El representante
legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización.
5.- La entidad Estatal
debe definir en los documentos del proceso las características que debe
acreditar la ESAL para el reconocimiento de su idoneidad.
6.- La actividad contractual
y los documentos del proceso deben ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico
de Contratación Pública (SECOP)
7.- La ESAL deberá informar
a la Entidad Estatal los subcontratos que aquella firme para cumplir el
contrato, y la Entidad Estatal deberá publicarlos en el SECOP.
8.- La ESAL debe estar
registrada en el SECOP, y la Entidad Estatal no les requerirá RUP.
En los términos del
decreto dentro del proceso de análisis de conveniencia y oportunidad del contrato
estatal se deberá indicar expresamente la manera cómo el Proceso de
Contratación con una ESAL cumple con las condiciones establecidas en el decreto
92 de 2017 y justificar la contratación con estas entidades en términos eficiencia,
eficacia, economía y manejo del Riesgo.
Resaltamos que cuando
se va a suscribir una Asociación entre una Entidad Estatal y ESAL no será necesario
adelantar proceso de competencia cuando la ESAL, siendo única dentro del
proceso, comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en
una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
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