Checklist de Compliance y Gestión de Riesgos para Empresarios Fiduciarias, Desarrolladores Inmobiliarios e Inversionistas

En recientes días se conoció una sentencia de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera donde se evalua el comportamiento y la responsabilidad de una entidad financiera a partir de la cual podemos extraer un Checklist de Compliance y Gestión de Riesgos para Empresarios enfocado en Fiduciarias, Desarrolladores Inmobiliarios e Inversionistas.

1. Due Diligence (Debida Diligencia) de Contrapartes

• [ ] Verificación Financiera Real: No se limite a documentos formales (Cámara de Comercio). Realice un análisis profundo de la liquidez y solvencia del constructor/promotor. En este caso revisado por la SuperFinanciera, el constructor tenía un capital de solo $263 millones para un proyecto de $46.000 millones.

• [ ] Capacidad Técnica: Verifique la experiencia previa específica del constructor en proyectos de magnitud similar. No basta con experiencia en obras civiles pequeñas si el proyecto es una torre residencial compleja.

• [ ] Carga de Proyectos Simultáneos: Evalúe si el constructor tiene capacidad operativa para manejar este proyecto junto con otros que tenga en curso (el constructor tenía 5 proyectos simultáneos sin liquidez suficiente).

2. Gestión del Punto de Equilibrio (PE)

• [ ] Definición de Viabilidad Financiera: No defina el PE únicamente por "número de contratos firmados". Debe asegurarse de que esos contratos representen flujo de caja real suficiente para construir.

• [ ] Verificación de Aportes: Confirme que los recursos reportados hayan ingresado efectivamente a las cuentas. En el caso analizado por la Superfinanciera se certificó el PE con solo el 10% de los recursos necesarios recaudados.

• [ ] Aportes en Especie vs. Liquidez: Si el lote se aporta o se paga con unidades futuras (canje), esto no genera liquidez para comprar materiales. Esto debe ser factorizado en el riesgo de iliquidez.

3. Deber de Información al Consumidor Financiero

• [ ] Información Directa: en el caso analizado por la Superfinanciera la Fiduciaria no puede delegar la información de riesgos exclusivamente en la sala de ventas del constructor. Debe haber contacto directo y verificable con el inversionista.

• [ ] Transparencia en Riesgos: Informe claramente si los recursos de los compradores se usarán para pagar deudas previas (como el lote) y no directamente para la construcción inmediata.

• [ ] Notificación de Cambios (Otrosí): Cualquier modificación sustancial al proyecto (prórrogas, necesidad de crédito constructor no previsto, cambios de socios) debe ser informada a los adherentes/beneficiarios.

4. Control de Giros y Recursos

• [ ] Soporte de Egresos: No gire recursos por conceptos genéricos como "Honorarios" o "Comisiones" sin auditar que correspondan a hitos reales del proyecto o condiciones pactadas.

• [ ] Alertas Tempranas: Si el proyecto se detiene o el constructor entra en iliquidez, la Fiduciaria debe actuar inmediatamente (suspender giros, informar a beneficiarios, ejecutar garantías), no esperar años.

Recomendaciones Prácticas

1. El estándar es "El Buen Hombre de Negocios", no el "Buen Padre de Familia": La sentencia de la Superintendencia reitera que a las entidades financieras y profesionales se les exige un nivel de diligencia superior (culpa leve). Se espera que el experto prevea lo que un ciudadano común no vería. La responsabilidad es profesional y, por ende, más estricta.

2. La "Obligación de Medio" no es excusa para la inacción: Según la Superfinanciera aunque la Fiduciaria no garantiza el éxito del proyecto (obligación de medio), sí garantiza emplear toda su pericia para intentarlo. Si omite verificaciones básicas (como la capacidad financiera del socio), responde por el resultado fallido.

3. Cuidado con las Pólizas de Seguros (Claims Made): Revise las fechas de retroactividad de sus pólizas de Responsabilidad Civil Profesional. En el caso analizado por la SuperFinanciera la aseguradora tuvo que pagar, pero se aplicaron deducibles y límites agregados. Entender cuándo se considera "descubierto" el siniestro es vital para la cobertura.

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Planeación tributaria, caso de negocio & Defense File: Prepararse para visitas de la DIAN

Vamos al grano con una recomendación para los empresarios y sus equipos contables y jurídicos: prepararse para explicar actuaciones, decisiones y registros con efecto tributario empieza desde antes que la DIAN nos notifique sus visitas, y para ello debemos tener claras varias cosas: 1.- Que toda decisión empresarial con efectos tributarios debe tener una realidad, una sustancia, un fondo, una razonabilidad desde el punto de vista de los negocios, es decir, tener claro el “caso de negocio”, y 2.- debemos tener pruebas, soportes.

Me explico: 

En términos pragmáticos, un Caso de Negocio, dentro del contexto colombiano, es la justificación económica, estratégica y operativa de una decisión, y es que no es simplemente "querer hacer algo"; es demostrar que existe una razón de negocios (sustancia), una lógica, una razonabilidad, más allá del ahorro de costos o, en nuestro contexto, más allá del ahorro de impuestos.

Dicen los expertos en negocios que un buen caso de negocio responde a:

• ¿Por qué lo hacemos? (Propósito comercial: expansión, eficiencia, mitigación de riesgos).

• ¿Qué ganamos? (Beneficio medible: incremento de ventas, captura de mercado).

• ¿Cuál es el riesgo? (Impacto legal, reputacional y financiero).

¿Qué pasa cuando una acción, o decisión empresarial no tiene razonabilidad pero sí efectos tributarios? 

Aquí es donde las normas tributarias se encuentran con las decisiones se negocios ya que según el Estatuto Tributario (Artículos 869 a 869-2), la DIAN tiene la facultad de recaracterizar operaciones que se consideren abusivas.

El abuso ocurre cuando un contribuyente utiliza formas jurídicas o financieras que:

1. No tienen un propósito económico o comercial aparente (Falta de sustancia).

2. Buscan exclusivamente el provecho tributario (Alterar, diferir o eliminar la carga fiscal de forma artificiosa).

La Relación: Caso de Negocio vs. Planeación Tributaria

La planeación tributaria legítima es un derecho del empresario para optimizar sus cargas. La diferencia entre una planeación exitosa y un abuso detectado radica precisamente en el Caso de Negocio.

Elemento	Planeación Tributaria Legítima	Abuso del Derecho
Sustancia	Existe una realidad económica detrás de la transacción.	La transacción es un "cascarón" sin lógica comercial.
Propósito	Optimizar la rentabilidad dentro de las opciones legales.	Obtener un beneficio fiscal como único fin.
Documentación	Respaldada por un Caso de Negocio sólido y contratos reales.	Documentación que no coincide con la realidad operativa.

El Análisis Pragmático

Si decides fusionar dos compañías, el Caso de Negocio debe hablar de sinergias operativas, reducción de gastos administrativos o integración vertical. Si la DIAN cuestiona la operación, y tu única defensa es que "pagamos menos renta", descuerdo con las normas colombianas, estás en el terreno del abuso. Si demuestras que la fusión permitió abrir un nuevo mercado, el ahorro tributario es una consecuencia legítima de una decisión empresarial válida.

Nunca ejecutes una estructura tributaria que no puedas justificar desde la lógica de la eficiencia de tu mercado. La sustancia económica es tu mejor escudo ante una auditoría.

Ahora, en cuanto a cómo construir un Defense File para explicar y/o defender a una empresa frente a requerimientos de la DIAN o la Superintendencia de Sociedades, lo hemos diseñado estratégicamente con base en normas legales y jurisprudencia aplicable en Colombia.

Elementos Estratégicos del Defense File

Elemento Estratégico del Defense File	Descripción y Fundamento Jurídico-Práctico
Diagnóstico de Riesgos y Tipificación de Contingencias	Auditoría legal y contable interna. Fundamento: CPACA (Ley 1437 de 2011), NIA 315.
Recolección sistemática de evidencias	Declaraciones (Art. 574 ET), Estados financieros (Art. 37 Ley 222 de 1995), contratos, actas.
Matriz de normas aplicables	Normas sustanciales y procedimentales (Ej. Art. 476 y 684 ET), jurisprudencia relevante
Argumentación anticipada	Doctrina DIAN, jurisprudencia CE, razonabilidad económica, análisis del caso de negocio
Manual de atención de requerimientos	Protocolos internos
Hoja de ruta procesal	Pasos ante cada tipo de acto: requerimiento, reconsideración (Art. 720 ET), apelación
Pruebas técnicas y periciales	Peritajes contables, dictámenes NIA 500, expertos independientes.
Comunicación con stakeholders	Guiones para junta, proveedores, aliados. Opinión legal externa.
Control de versiones y custodia digital	Trazabilidad y registros en SharePoint o similares.
Cierre de ciclo y mejora continua	Lecciones aprendidas. Basado en ISO 9001 e ISO 31000.

Recomendaciones Estratégicas Adicionales

• No improvisar bajo presión: el Defense File es un escudo proactivo, no un salvavidas reactivo.

• Respaldar toda decisión con lógica económica: apoyarse en jurisprudencia sobre economía de opción.

• Evitar contradicciones entre libros, declaraciones y contratos: la DIAN y SuperSociedades cruzan información.

• Capacitar al personal clave: contador, representante legal y abogado deben estar alineados.

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Composición accionaria de SAS que presta servicios de contabilidad y financieros, ¿Hay restricciones?

El Consejo Técnico de la Contaduría publica, en el concepto 0301 del 25 de noviembre de 2025, luego de recordar que el artículo 4° de la Ley 43 de 1990 establece que “(…) en las sociedades de Contadores Públicos, el 80% o más de los socios deberán tener la calidad de Contadores Públicos (…)” expresó que “el límite existente en el artículo 4° de la Ley 43 de 1990 aplica sólo para las Sociedades de Contadores Públicos, más no para las entidades que se inscriban mediante otra forma de sociedad, como la Sociedad por Acciones Simplificada - SAS, salvo que dentro de su objeto social consideren la prestación de servicios de revisoría fiscal, auditoría y aseguramiento”.

No está por demás recordar que la Resolución D-0035-2024 emitida por la Junta Central de Contadores el 19 de junio de 2024, establece en el parágrafo 2, del artículo 3°:

 

“CAPITULO II

 

REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PROFESIONAL Y EXPEDICION DE LA TARJETA DE REGISTRO DE LAS ENTIDADES QUE PRESTEN SERVICIOS PROPIOS DE LA CIENCIA CONTABLE

 

ARTÍCULO 3° (…)

 

PARÁGRAFO 2°. De conformidad con la Jurisprudencia emanada por la Corte Constitucional mediante sentencia C 530 de 2000; se efectuará la inscripción ante la UAE Junta Central de contadores mediante otra forma de sociedad y sin las limitaciones en cuanto a la calidad y número de socios establecido en el Artículo 4 de la Ley 43 de 1990; para la prestación de servicios contables, salvo los servicios de revisoría fiscal, auditoria y aseguramiento”. 

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Límite de pagos no salariales (art. 30, Ley 1393 de 2010) solo aplica frente a los pagos que siendo salariales las partes deciden excluirlos

En sentencia que lleva por numero Sentencia 29315 de 29-May-2025, C.P.  WILSON RAMOS GIRÓN, luego de recordar que “la UGPP cuenta con la competencia de verificar los pagos que reciben los trabajadores vinculados a la sociedad demandante para determinar cuáles constituyen o no salario para efectos de establecer el ingreso base de cotización” manifestó que “la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021, estableció que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibidem no hace parte de la base(…) en virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social”

En la referida sentencia el Consejo de Estado reiteró que los acuerdos entre las partes para desalarizar algunos conceptos “son limitados porque no pueden ser superiores al 40% del total de remuneración según lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 201016, con lo cual, en caso de sobrepasar ese tope, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST-contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración”, pues el límite del 40% solo será aplicable a los pagos que, siendo salariales, las partes deciden excluirlos de la base gravable y “no frente a los emolumentos que, por disposición legal, no son salariales, pues estos no integran la base por no remunerar el servicio”.

No esta por demás recordar que según la sentencia de unificación, “solo integran la base para aportes los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, que son los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador”.  Esa sentencia también precisó que en caso de que se objeten los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC por considerar que remuneran el servicio, le corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes como por ejemplo Contratos laborales, Política de viáticos, Certificación del representante legal y del revisor fiscal, Libro auxiliar por cuenta respecto de los gastos incurridos por el aportante.

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Límites y condiciones para aplicación de los artículos 236 y 239 -1 del E.T., Rentas Especiales por comparación patrimonial

 

El Consejo de Estado, luego de reconocer que los artículos 236 y 239-1 del Estatuto Tributario generan una alta litigiosidad, fijo, por medio de la Sentencia 27760  del 4 de diciembre de 2025, C.P. WILSON RAMOS GIRÓN las siguientes reglas

 

Regla 1. En aplicación de los artículos 770 y 771 del ET, la Administración puede rechazar pasivos improcedentes, cuando el contribuyente no acredita la prueba calificada prevista en las mencionadas disposiciones.

 Regla 2. En aplicación del artículo 236 del ET, si un activo es omitido o infravalorado, o un pasivo es creado e introducido artificiosamente en la declaración de un periodo revisable, la Administración puede adicionar o ajustar debidamente el activo, o desconocer el pasivo y, en consecuencia, ajustar el patrimonio líquido y aplicar el sistema de renta por comparación patrimonial. Por efecto de lo anterior, podrá determinar el mayor impuesto e imponer sanción, siempre que se determine que esto encubre una omisión de rentas gravables.

Regla 3. En aplicación del artículo 239-1 ET (inciso 2), si la autoridad tributaria detecta un activo omitido o un pasivo inexistente, que provenga de una declaración no revisable, incorporado, por vía de arrastre, en una declaración abierta para fiscalización, puede incluir el valor del pasivo como una renta líquida especial, calcular el impuesto correspondiente e imponer sanción por inexactitud.

Regla 4. En aplicación del artículo 239-1 ET (inciso 3) si la autoridad detecta que un contribuyente en una declaración inicial o de corrección excluyó un pasivo inexistente proveniente de un periodo no revisable que venía arrastrando, sin incorporar una renta líquida especial, podrá determinar el mayor impuesto e imponer sanción por inexactitud. La oportunidad para que la Administración la adicione será únicamente el término de firmeza de esa autoliquidación en la que subsane la inconsistencia. De no hacerlo, no podrá afectar las subsiguientes autoliquidaciones en las que ya se encuentre regularizado el patrimonio del contribuyente.

Regla 5. En aplicación del artículo 239-1 (Inciso 3), si la autoridad detecta un pasivo inexistente proveniente de un período no revisable, que es eliminado del patrimonio por el contribuyente, alegando la operancia de un medio extintivo de obligaciones, como causa de haber eliminado de la declaración el pasivo inexistente, debe acreditar, con prueba directa o indirecta, la inexistencia de la obligación en virtud del pago o cualquier medio extintivo de obligaciones. Si la Administración pretende tratar el pasivo como inexistente, tiene que primero desvirtuar el medio de pago alegado y, solo tras esto, la autoridad podrá incorporar el valor del pasivo como renta líquida gravable, determinar el mayor impuesto e imponer la sanción correspondiente.

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