Es pertinente tener en cuenta que la ley 1943 del 28 de diciembre de 2018 en
el artículo 19 contempló una modificación
al artículo 512-1 del Estatuto
Tributario, el cual quedó así:
Artículo
512-1. Impuesto Nacional al Consumo. El impuesto nacional al consumo tiene como hecho
generador la prestación o la venta al consumidor final o la importación por
parte del consumidor final, de los siguientes servicio y bienes (…)
3. El servicio de expendio de comidas y
bebidas preparadas en restaurantes,
cafeterías, autoservicios, heladerías,
fruterías, pastelerías y panaderías para
consumo en el lugar, para ser llevadas por el
comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo
contrato, incluyendo el servicio de catering, y el servicio de expendio de
comidas y bebidas alcohólicas para
consumo dentro de bares, tabernas
y discotecas, ; según lo dispuesto en los artículos 426, 512-8, 512-9, 512-10,
512-11, 512-12 Y 512-13 de este Estatuto. Este impuesto no es aplicable a
las actividades de expendio de bebidas y comidas bajo franquicias. (subrayas
y negrilla fuera de texto)
En este sentido es pertinente tener presente un oficio
de la DIAN[1]
que lleva por numero 100208221-002268 20
de diciembre de 2018 en el cual esta entidad dijo que “De los citados
artículos 512- 1 y 512-8 del Estatuto Tributario se colige que la actividad
considerada “hecho generador” del “Impuesto Nacional al Consumo” es preparar para expender
alimentos en un restaurante, cafetería, autoservicios, heladerías, fruterías,
pastelerías y panaderías bar o discotecas, o por contrato. Por lo mismo, si la
preparación de alimentos se hace para
fines distintos de expender en restaurantes y demás, o bajo contrato no
existiría el “hecho imponible”. Y mas adelante expone esta entidad: “En la
consulta se solicita precisar si las “comidas y bebidas preparadas”, encajan en
los conceptos de “calentar”, “recalentar” y “descongelar”. También se ha
solicitado que se precise el lugar en el que las comidas se preparan, ya sea en
el mismo lugar en que se venden o, preparadas en otro lugar, pero vendidas en
restaurantes, cafeterías, heladerías, etc. Al
respecto, es claro que el legislador al establecer el “hecho generador” del
“Impuesto Nacional al Consumo” y en la definición de “restaurante” no aparece
esta clase de distinciones y, por ende, no le es dable al interprete
distinguir. Lo que significa que el “hecho generador” de este impuesto,
sobre el servicio en la preparación de comidas y bebidas expendidas en los
establecimientos públicos o por contrato, debe entenderse de una forma integral. Dicho de otro modo, las actividades
(o "conceptos" según el consultante) de la preparación de comidas
para luego ser vendidas en los sitios públicos o a través de contrato, deben
ser analizadas en su conjunto con una
visión “holística” y no por las partes que lo componen, con otra
visión, la “reduccionista” que desconecta y hace que la estructura del impuesto
no se comprenda ni se observe su funcionamiento sino sus partes y, por ende, no
se considere la obligación. Bajo el marco normativo anterior, es obligación del
contribuyente establecer frente a los hechos fácticos si corresponde a uno o
varios de los hechos generadores del impuesto, bien sea que corresponda con el
“Impuesto Nacional al Consumo” y el “Impuesto sobre las Ventas”, establecer si
existe la exclusión de uno de ellos o no, proceder al cumplimiento de la
obligación impositiva con el recaudo y el pago del impuesto en la forma y en
las condiciones que se encuentran también establecidas por la ley y los
reglamentos, previa manifestación de su calidad en el Registro Único Tributario.
[1] En
virtud de la eliminación del artículo 264
de la ley 223 de 1995, los contribuyentes
no podrán sustentar sus actuaciones, ni en la vía gubernativa ni en la
jurisdiccional, en los conceptos de la DIAN, expresamente dice el artículo 113 de la ley 1943 de 2018 que los contribuyentes solo podrán sustentar sus
actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la Ley.
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