Sentencias de los jueces deben estar fundamentadas, ¿Por qué?


A través de la sentencia STC 15663 – 2015, donde fungió como magistrado ponente Luis Armando Tolosa Villabona, la Corte Suprema de Justicia expuso que “varios principios y derechos en los regímenes democráticos imponen la obligatoriedad de motivar la sentencia judicial: el de publicidad porque asegura la contradicción del fallo y muestra la transparencia con que actúan los jueces, pues si hay silencio en las causas de la decisión no habrá motivos para impugnar; el de racionalidad para disuadir el autoritarismo y la arbitrariedad; el de legalidad porque el fallo debe estar afincado en las normas aplicables al caso y en las pruebas válidamente recaudadas; los de seguridad jurídica y confianza legítima y debido proceso, entre otros, para materializar el principio de igualdad y aquilatar el Estado Constitucional. El deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las razones que ha tenido  en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no  aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso”.


Esta reflexión de la Corte Suprema de Justicia aplica en todo proceso, sea este administrativo o judicial y hasta en los procesos disciplinarios en materia laboral.

Tasa de interés, segundo trimestre 2016


Captación masiva y habitual de dineros del público, ¿Qué Es?


En primer lugar recordemos que la expresión captación de dineros está asociada con la percepción, recolección, recaudación, o atracción de recursos económicos de parte de las personas, sean estas naturales o jurídicas.

Ahora, la legislación de Colombia prevé, en el artículo 1 del Decreto 3227 de 1982 (D. 1981 DE 1988), que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

1.   Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones. Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2.   Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

No quedarán comprendidos como captación masiva y habitual las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Sobre este tema vale la pena tener en cuenta el concepto de la SuperFinanciera número 2006068741-001 del 29 de enero de 2007, donde dijo: “La captación masiva y habitual de dineros está tipificada como una conducta penal por el artículo 316 del Código Penal. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos a seis años y multa de cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales. En los Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988 se establecen los supuestos que deben concurrir para que se predique que una persona natural o jurídica está incurriendo en la conducta de captación masiva y habitual de dineros del público. En el evento de tratarse de una operación en la que se prevea como contraprestación el suministro de un bien o un servicio, no se configuraría el ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo indica el inciso 2° del numeral 1 del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988. A esta Superintendencia le corresponde adoptar medidas cautelares respecto de aquellas personas jurídicas o naturales que realicen actividades exclusivas de sus instituciones vigiladas, sin contar con la debida autorización”


¿Qué es un bien personal para efectos del derecho de retracto?



En primer lugar recordemos que la ley 1480 de 2011 establece el derecho de retracto como una prerrogativa en favor del consumidor, el cual puede ejercerse dentro de unos límites y condiciones muy precisos los cuales están previstos en el artículo 47 de la  referida ley.

Pues bien, uno de los casos donde no aplica el derecho de retracto es en los contratos de adquisición de bienes de uso personal. Pero, ¿Qué debe entenderse por tales? La Superintendencia de Industria y Comercio, en el concepto 12- 27958 del 18 de abril de 2012 dijo: “Los bienes de uso personal no tienen una definición legal, sin embargo, comúnmente se habla de ellos para referirse a los que son empleados solo por una persona por razones de carácter sanitario o de higiene, como por ejemplo, los cepillo de dientes, desodorantes, cosméticos, etc. (…)”

En mi sentir es pertinente recordar una definición de la normatividad aduanera que puede ayudarnos para conceptualizar lo que debe entenderse por bienes de uso personal, y es que el decreto 390 de 2016 “por el cual se establece la regulación aduanera” dice que por Efectos personales deben entenderse aquellos artículos nuevos o usados que un viajero o un tripulante puede necesitar para su uso personal en el trascurso del viaje, teniendo en cuenta las circunstancias del mismo, que se encuentren en sus equipajes acompañados o no acompañados, los cuales lleven sobre sí mismos o en su equipaje de mano, con exclusión de cualquier mercancía que constituya expedición comercial.

Como se advierte, existe una norma en el ordenamiento jurídico nacional que extiende el concepto bienes de uso personal, más allá de los artículos de aseo e higiene, la cual en mi opinión, para efectos del derecho de retracto, es aplicable.


Les recomiendo la lectura de este articulo Derecho de Retracto, ¿Qué es?

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Cliente puede hablar mal de empresario en redes sociales con la intención de “perjudicarlo”? NO.


En primer lugar recordemos que la Constitución Política de Colombia garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones y recibir información veraz e imparcial (art. 20), es decir, en nuestro país está avalado por la ley que las personas expresen sus ideas, juicios o valoración sobre algo o alguien, desde que se haga de manera formal y prudente.

Sobre este particular tengamos presente lo que ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia T-679/05, así: : “La Corte considera que la libertad de expresión en su aspecto de libertad de información sólo podrá ser objeto de restricciones cuando por parte de quien informa se deja de observar un deber de diligencia razonable, esto es, cuando de manera negligente no se realiza un esfuerzo por constatar y contrastar las fuentes consultadas o se actúa con el ánimo expreso de presentar como ciertos hechos falsos o cuando se obra con la intención directa y maliciosa de perjudicar el derecho al honor, a la intimidad y al buen nombre de otras personas”.

En cuanto a la expresión de pensamiento y opiniones a través de redes sociales, vale la pena tener en cuenta el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia T-550/12: “la libertad de expresión se aplica en Internet del mismo modo que en otros medios de comunicación, concluyéndose que las redes sociales no pueden garantizar un lugar para la difamación, el denuesto, la grosería, la falta de decoro y la descalificación. Ciertamente, ningún fundamento se deriva del artículo 20 de la Constitución, ni de la normativa internacional, ni de precepto alguno que, al margen de la veracidad, valide la divulgación de agravios, improperios, vejámenes ni infundios por cualquier clase de medio de comunicación”.

En segundo lugar es pertinente recordar que la ley 1480 de 2011, actual estatuto del consumidor, en el artículo 3 consagra los derechos y deberes de los consumidores y usuarios, y expresamente prevé que es su deber obrar de buena fe frente a los productores y proveedores y frente a las autoridades públicas. Esta obligación de los consumidores, en nuestro sentir, sirve para establecer límites al comportamiento de estos y en virtud de ello marca senderos de comportamiento, los cuales no avalan el uso de las redes sociales para atacar, chantajear, intimidar, u ofender a los empresarios, situaciones que por la naturaleza de los derechos involucrados debe ser evaluada caso por caso.

Por ultimo téngase presente que si se emite información de manera incorrecta o errónea, o con la intención de dañar a la persona a la cual se refiere, esta puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando haya cumplido con la condición de solicitar previamente al emisor la rectificación o cesación en la afectación.


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Criterios para otorgar crédito.


El otorgamiento de crédito, es decir, de un plazo para el pago de una suma de dinero, bien por el préstamo del mismo o por la venta de bienes o servicios, implica un riesgo para el acreedor, es decir para quien otorga el plazo para pago. Pues bien, a continuación encuentra algunos criterios y elementos de análisis antes de dar el “sí”, que pretenden disminuir el riesgo del acreedor.

1.- Análisis de flujo de caja.
Lo primero que debe analizarse es la capacidad económica del deudor para cumplir con su obligación monetaria, la cual se ve reflejada en las proyecciones de caja de quien solicita el plazo. Esta situación es una aplicación de un principio que prevé que se debe prestar con base en el flujo de caja del deudor, no de su patrimonio.
Se recomienda calcular estos indicadores: 

a)    Deudas / EBITDA (muestra cuanto tiempo tardara la empresa en pagar deudas) 
b)   Flujo de efectivo / deuda (muestra porcentualmente cuanto debe dedicar la empresa para pagar la deuda)

2.- Solvencia patrimonial
Cuando va a otorgar plazo para el pago de una deuda no limite su análisis a verificar la magnitud del capital de la empresa reportado en el certificado de existencia y representación. Analice el balance y lo que este muestra en cuanto al equilibrio entre sus partes: ¿los activos fijos de la empresa están financiados con capital? ¿El inventario está financiado a corto plazo?
Recuerde: a) una deudor solid patrimonialmente tiene más probabilidades de superar situaciones de disminución de caja, porque tiene mayor probabilidad de que la banca les otorgue financiación; b) un acreedor, igual que un inversionista, cuando miran el porcentaje que representa el capital respecto de la deuda financiera, con ello está mirando el nivel de compromiso de los propietarios de la sociedad.

3.- Reputación del deudor.
El deudor: ¿esta reportado en PROCREDITO, Datactredito u otra base de datos? ¿Tiene o ha tenido otros créditos?, ¿cómo los ha manejado? ¿Tiene reputación crediticia? ¿Cuál es?
Recordemos que la reputación se gana a partir de la trayectoria es decir, del comportamiento a través del tiempo y frente a situación similares en la cuales se evalúa. El grado de fiabilidad, honorabilidad y confianza que ofrezca el deudor, es fundamental para el acreedor (empresario que presta y otorga plazo).

4.- Perfil del negocio y del deudor
En este punto se intenta conocer el entorno del negocio y del deudor, por ello se procura conocer la situación de la economía en general, el tamaño de la empresa, el grado de madurez del sector en el que opera, el nivel de competencia, la cuota de mercado, prestigio de los productos y servicios del deudor, dispersión o concentración de clientes y proveedores, el TALENTO HUMANO ya que experiencia y aptitudes del equipo son valioso insumo para encarar situaciones difíciles para el negocio; entre otros.

5.- Garantías.
Por último se analiza la calidad de los activos con que cuenta el deudor para responder por del pago de las deudas si la generación de caja falla o si el deudor no quiere pagar, por esto al acreedor le interesa una garantía como fuente alternativa de lograr la recuperación del dinero prestado (en efectivo propiamente dicho o en bienes entregados con plazo para el pago). Ejemplo de garantías:
-      Garantías mobiliarias, sobre facturación del deudor, por ejemplo: 
-      Hipotecas, sobre bodegas
-      Prenda, sobre vehículos o el establecimiento de comercio
-      Póliza de seguro
-      Codeudores y avalistas, es decir terceras personas que responden por el deudor


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Periodo de prueba, ¿es válido en contratos sucesivos? No


El periodo de prueba, según la legislación laboral colombiana (art. 76 CST) es el curso inicial del contrato de trabajo que, previo pacto por escrito de las partes, tiene por finalidad, que el empleador conozca y evalúe las competencias y adaptación del trabajador, tanto a sus responsabilidades como a la empresa; y por parte del trabajador, calcular la conveniencia para él de las condiciones del trabajo. Y en consecuencia, el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo durante el periodo de prueba, si llega a la conclusión que el trabajador no cuenta con las capacidades suficientes para desempeñar las funciones asignadas, caso en el cual no hay obligación de pagar indemnización al empleado, pero sí la liquidación y prestaciones sociales, tal como ha sido reconocido por el Ministerio de Protección Social en el concepto 265266, del 08 de septiembre de 2008.

Ahora, cuando entre un mismo empleador y el trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, lo que usualmente ocurre porque las partes reconocen la utilidad y conveniencia de la relación entre ellas, no es válida la estipulación de periodo de prueba sino en el primer contrato, situación ésta expresamente prevista en el artículo 78 del CST y que es entendible si se tiene en cuenta que la finalidad del periodo de prueba es el conocimiento mutuo de las partes, el cual se cumple en el primer periodo de la relación laboral.


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Reestructuración financiera, objetivos y razones.

Una reestructuración financiera es la modificación de la disposición o términos inicialmente pactados para la financiación de la operación de una empresa.

Se puede afirmar que una empresa necesita adelantar una reestructuración financiera cuando se encuentra en una posición de inminente riesgo de incumplimiento de sus compromisos económicos, es decir, cuando el flujo de caja libre es inferior a las exigencias y compromisos de la deuda (pago de capital e intereses) y usualmente se genera por una o la combinación de estas causas:

1)   Disminución de los ingresos y/o incremento de los costos y gastos
2)   Imposición de multas, sanciones o condenas en procesos judiciales
3) Disminución del valor de mercado de los activos de la empresa con el consecuente deterioro de las garantías de los acreedores.
4) Imposibilidad permanente o temporal de ejercer la actividad empresarial por razones operativas o legales, como por ejemplo ordenes de cierre por toque de queda, aislamientos preventivos obligatorios, emergencias sanitarias, etc. ( lo que genera riesgos de disminución de ingresos)

¿Qué puede conllevar la reestructuración de deuda?

1)   Negociación de nuevos plazos para el pago de las deudas, ofrecimiento de mejores garantías, renegociación de tasas de interés gastos de la deuda.
2)   Conversión de deuda en capital.
3)   Escisión o liquidación de unidades de negocio no estratégicas o no viables financiera u operativamente.
4)   Formulación e implementación de nuevos planes de negocio con redefinición de inversiones y financiación.
5) Evaluación y disminución de costos y gastos fijos.
6) Reformulación del seguimiento al presupuesto  y resultados financieros, con mayor frecuencia y detalle.

¿Qué documentos se deben tener listos para la negociación de la restructuración de deuda?

1.   Diagnóstico de la causa de iliquidez o problemas del mismo y propuestas ajustes operativos del negocio.
2.   Contabilidad histórica e Indicadores financieros y tributarios del negocio.
3.   Predicciones de demanda de los productos o servicios.
4. Proyecciones financieras y preparación de plan financiero con proyección de tesorería a corto plazo y plan de rentabilidad a mediano y largo plazo. 
5.- Escrituras de propiedades del negocio, certificados de cámara, registros de marca, facturas, contratos con clientes y proveedores y en general información de activos que puedan servir como garantía.

Los propósitos de la restructuración financiera podríamos resumirlos en dos:

1)    Encontrar un equilibrio y sostenibilidad entre la viabilidad de la empresa y el sacrificio de los interesados (acreedores, accionistas, empleados, la DIAN y las secretarias de hacienda) 

2) Hacer viable la empresa a corto plazo, desde el punto de vista de la financiación de la operación, y lograr más flujo de caja libre que genere condiciones para la consolidación y el crecimiento del negocio en el mediano y largo plazo.

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Te invitamos a leer Financiar nuestro negocio sin capital. Estructura financiera y manera de hacerlo.





Margen de Rentabilidad Fiscal, que es? Para que lo usa la DIAN?


En primer lugar recordemos que la palabra “margen” en su significado general hace referencia a la cuantía del beneficio que se puede obtener en un negocio teniendo en cuenta el precio de coste y el de venta, es pues, en términos generales, una relación de diferentes cifras que permite advertir en una proporción, los resultados económicos de un negocio.

Ahora, en materia fiscal nos encontramos con el concepto de “margen de rentabilidad fiscal” el cual corresponde a la relación entre la renta líquida gravable del contribuyente y su ingreso neto.

Podemos escribirlo así:

Renta Líquida Gravable del Periodo / Ingreso Neto del Periodo = MARGEN DE RENTABILIDAD FISCAL DEL PERIODO.

¿Y para que le sirve este indicador a la DIAN? Miremos lo dicho por la entidad en el oficio 013081 del 20 de mayo de 2015: “este indicador permite estimar la tendencia de comportamiento del “margen” no solo de la actividad económica a partir de los ingresos potenciales, sino además de cada uno de los contribuyentes. Cuando se contrastan los indicadores de variación de los ingresos en el tiempo por actividad económica y por contribuyente; y el comportamiento del que hemos denominado para propósitos de análisis “margen de rentabilidad fiscal” a nivel de actividad económica y para los contribuyentes individualmente considerados; es posible realizar una selección de aquellos contribuyentes que se aleja significativamente del comportamiento de la actividad económica”.

Así pues, el Margen de Rentabilidad Fiscal puede ser utilizado por la administración de impuestos para seleccionar contribuyentes dentro de programas de fiscalización.

UN CONSEJO PARA LOS EMPRESARIOS: calcular permanentemente sus indicadores, tanto financieros como tributarios para estimar tendencias, tanto al interior de la empresa como con el sector al que pertenece, y de acuerdo con este conocimiento tomar decisiones.

En LeyNegocios tenemos experiencia en el cálculo y análisis de indicadores, contáctenos.

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Factura de venta, ¿para que sirva como título valor debe estar firmada? Sí


En primer lugar recordemos que las facturas de venta, si cumplen con los requisitos establecidos en el Código de Comercio y en el Estatuto Tributario pueden servir como título valor si es que estamos frente a una operación económica a crédito (plazo para el pago) y en consecuencia legitima a su titular para ejercer acciones de cobro, con base solo en el documento.

Tengamos presente que según el artículo 621 del Código de Comercio es requisito común de los títulos valores contar con la firma de quien lo crea, en el caso de la factura de venta del prestador del servicio o vendedor del bien, la cual podrá sustituirse por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto; pero debe tenerse presente que este requisito no se entiende suplido con que en la factura se estampe o conste simplemente el membrete del prestador del servicio o vendedor del bien. Sobre este punto vale la pena tener presente que en sentencia T-727 del 17 de octubre de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional dijo que “(…) la valoración de los documentos que obran en el expediente como títulos valores es defectuosa o contraevidente, en tanto asume que el mero membrete puede tenerse como signo o contraseña capaz de sustituir a la firma, y trasciende en la decisión, en la medida en que implica tener como títulos valores a documentos que no cumplen todos los requisitos previstos en la ley para tal efecto (…) el mero membrete de una sociedad (…) sin firma del creador del documento o sin la presencia de un signo o contraseña impuesto al documento, no satisface las exigencias previstas en la ley comercial  para que el documento pueda ser tenido como título valor(…)”.

Si requiere diseñar una factura que sirva como título valor y con las autorizaciones para el reporte a bases de datos y uso de información personal… puede contactarnos.


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¿Empleador puede, unilateralmente, disminuir porcentaje de comisiones o salario de trabajador? No



En primer lugar recordemos que la finalidad de la legislación laboral es lograr justicia y equilibrio en las relaciones entre empleadores y trabajadores, tal como se desprende del artículo 1 del Código Sustantivo de Trabajo; y que en virtud del contrato de trabajo una persona presta un servicio personal bajo continuada dependencia o subordinación y a cambio de una remuneración (llamado también salario) que no es otra cosa que la recompensa o premio por el servicio prestado.

En segundo lugar recordemos que según las decisiones de los jueces el poder subordinante del empleador y en virtud del cual puede introducir modificaciones a las relaciones laborales tiene límites como el honor, la dignidad, la seguridad y los intereses y derechos mínimos del trabajador, y no puede ejercerse con absolutismo sino de manera reflexiva y atendiendo a razones objetivas, humanas o técnicas, o de organización o producción, y sin desconocer el derecho del trabajador a que su situación laboral, familiar y económica no sea desmejorada (CSJ, Cas Laboral, Sec. Primera, Sentencia de 3’ de enero de 1992, Rad. 4756).

De manera concreta, en cuanto a la modificación laboral, conviene tener presente los siguientes razonamientos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en sentencia dictada el 23 de marzo de 2004: “Nuestro ordenamiento jurídico no impide que por mutuo acuerdo, las partes vinculadas por un contrato de trabajo puedan convenir válidamente la rebaja o reducción, sin afectar el mínimo legal, del salario que en un momento dado esté devengando el trabajador. Lo que nuestra ley positiva establece es que el empleador carece de facultad para disponer unilateralmente esa disminución, de manera inconsulta y contra la voluntad del trabajador, de acuerdo con lo preceptuado, entre otras disposiciones, por los arts.57, 59,132 y 142 del C.S.T.(...) De ahí, que cualquier modificación del salario consentida por el trabajador se tiene y se ha venido teniendo por la jurisprudencia como aceptada por él siempre que no haya reclamado oportunamente contra ella”.

En esta misma línea, el Misterio de Trabajo en el concepto 11499 del 25 de enero de 2013, dijo: “(…) el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo y las funciones, pues los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral(…) considera esta Oficina que en todo contrato de trabajo las partes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones y términos del mismo, razón por la cual, las modificaciones que realice el empleador, especialmente aquellas referidas a salario, funciones y jornada, deben obedecer al mutuo acuerdo de las partes, a criterios de justicia y proporcionalidad, para no incurrir en desmejoras a los derechos del trabajador, sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador. Esta posición ha sido ratificada por el Ministerio de Trabajo a través del concepto 220644 del 18 de noviembre de 2015.


Así pues, en la legislación laboral, en la jurisprudencia y en la doctrina se encuentran fundamentos para decir que no puede modificarse unilateralmente el salario de un trabajador ni disminuir porcentajes de comisiones que impacten negativamente el valor final de la remuneración.

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