En reciente sentencia de unificación que lleva por número 23424 del 02/12/21, C.P. Julio Roberto Piza, el Consejo de Estado fijo su posición en el sentido de caracterizar la percepción de dividendos como “actividad comercial”. Dijo la entidad:
“En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los
artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del
Decreto Distrital 352 de 2002, se
considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA
cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial”
Ahora, ¿Qué considera la referida sentencia sobre ejercer la actividad con carácter empresarial?
Luego de recordar que en “nuestro sistema tributario el ICA (…) se ocupa de
fijar la contribución a los gastos públicos exigible a partir de los ingresos
brutos logrados al ordenar por cuenta propia los factores productivos,” dijo
que se deben “identificar las actividades previstas en el ordenamiento
mercantil a efectos” de determinar la sujeción al impuesto, así mismo afirmó
que “el ICA también se causa cuando la ejerce un no comerciante”, y
continuo así: “para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que
realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que
el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma
el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad
bienes materiales o inmateriales. La tipificación de la «actividad comercial»
implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de
comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter
empresarial su participación en el mercado”.
La referida sentencia enuncia como “indicios” de que la recepción de dividendos se ejerce con carácter comercial cuando:
-
Se
da la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en
sociedades comerciales,
-
Hay
uniformidad en el desarrollo de esa operación,
-
Según
la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el
contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha
actividad),
-
Se
de la contratación de personal destinado a llevarla a cabo,
-
Se
incurra en la realización de gastos vinculados a esa actividad,
-
Exista
conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la
utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén
registrados en la jurisdicción de la entidad territorial
Y se concluye en la sentencia: “Cuando concurren circunstancias de ese
tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una
actividad mercantil”.
Así pues, la percepción de dividendos se considera una actividad comercial
cuando sea el resultado de una actividad económica organizada y por ende, “los
dividendos recibidos tendrían que integrarse en la base gravable del tributo”.
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