Cuentas en participación, nuevas reglas fiscales

Las cuentas en participación o simplemente “participación” como lo consagra expresamente el artículo 507 del Código de Comercio, es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de COMERCIANTES toman interés en una o varias operaciones MERCANTILES DETERMINADAS, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

Pues bien, la reciente reforma tributaria consagra reglas que modifican, en nuestro sentir, el deber de “rendir cuenta y dividir” ganancias o perdias en el contrato de cuentas en participación. El artículo 18 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 20 da la ley 1819 de 2016 prevé lo siguiente:

Artículo 18. Contratos de colaboración empresarial. Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo. (…)

En nuestra opinión la norma tributaria, impone “tareas” de una intensidad muy superior a las de la norma comercial y en virtud de las cuales la obligación de “rendir cuenta y dividir”, propia del gestor, queda desdibujada pues el participe no gestor además de estar enterado de los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones originados en virtud o con ocasión del contrato de cuentas en participación deberá ser proactivo y verificar el cumplimiento de las normas fiscales sobre causación y prueba de los ingresos, costos y gastos para no incurrir en irregularidades que lo expongan a fiscalizaciones de la DIAN.

Cinco puntos finales:

- Según la norma fiscal, si hay un ingreso o un rendimiento garantizado para cualquiera de las partes, no se entenderá que hay aporte sino una venta o una prestación de servicios.

-  el gestor deberá certificar y proporcionar a los partícipes la información financiera y fiscal relacionada con el contrato.

-      La certificación deberá estar firmada por el representante legal o quien haga sus veces y el contador público o revisor fiscal respectivo.
- las nuevas reglas son sustancialmente diferentes a lo que alguna vez opino la DIAN en el concepto 41483 de 2004.
- Las nuevas reglas restringen la libertad contractual que alguna vez fue reconocida por el Consejo de Estado en la sentencia 13724 de 2004 en este tipo de contratos.

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