El artículo 108 del Estatuto Tributario dispone que “para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda”
Sobre este punto es
importante tener presente que el Consejo de Estado en sentencia de lleva por número
de radicación: 25000-23-37-000-2016-00983-01(23756) del 9/09/ 2020. C.P. Milton
Chaves García luego de advertir que ni el articulo 108 ni el artículo 23 del
decreto 1703 de 2002 prevén “ninguna consecuencia relacionada con el impuesto
sobre la renta” y que las referidas normas no hacen “ninguna alusión a la
facultad de la Administración tributaria para desconocer deducciones de la
renta de los contribuyentes” dijo que “Para esta Corporación, permitir a los
contratantes que pidan explicaciones [al contratista] y califiquen su validez
implica que ejerzan funciones de fiscalización que deben estar asignadas
expresamente en la Ley porque podrían afectar la intimidad de los
contratistas”.
En la referida
sentencia el Consejo de Estado expone que el parágrafo 2 del artículo 108 aún
no ha sido reglamentado y expresamente dijo: “Debe haber claridad sobre el
alcance de dicha verificación, porque como se indicó anteriormente, si bien
ello implica constatar que el contratista esté afiliado y que paga sus aportes
al régimen de seguridad social, no se indica expresamente qué debe hacer en
caso de que considere que el contratista incumple con sus contribuciones” y más
adelante “Esto significa que solo a partir de la expedición de dicho
reglamento, que fije la forma
como los contratantes deben de realizar la verificación de aportes a la seguridad
social de los contratistas, es que resulta exigible esta condición para la deducción
de los pagos hechos a trabajadores independientes.” (negrita y subrayas fuera
de texto)
¿Qué puede hacer el contratante si considera que hay inconsistentes en los pagos de parte de los contratantes?
Si considera que hay alguna diferencia, debe informar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP que es actualmente la entidad estatal competente para realizar la fiscalización de estas contribuciones. Pero no puede, con fundamento en el artículo 108 del E.T. ni en el artículo 23 del decreto 1703 de 2002 pedir explicaciones al contratista si considera que el pago es incompleto, ni solicitar, sin autorización legal, documentos privados como son las planillas de liquidación de aportes
El decreto 1070 de 2013,
¿cambia las cosas?
Yo como lo advertimos, según
la sentencia es necesaria la reglamentación del artículo 108 para fijar los
términos en que los contratantes deben realizar la verificación de afiliación y
pago de aportes señalada en la ley, y ello no se “fija” o “determina” en el
articulo 3 del decreto 1070 de 2013, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 3°.
Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo
previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del
Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas
naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o
legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de
Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará
condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la
respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de
pago.
Para la procedencia de
la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las
personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que
el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté
realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos
relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la
Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o
sustituyan, y demás normas aplicables en la materia.
Algo claro en la
sentencia es que es la Ley la que debe establecer las consecuencias en caso de incumplimiento
de los deberes del contratante y no puede la Administración imponer sanciones
ni consecuencias tributarias desfavorables que no estén previstas en la Ley,
pues tanto en las sanciones como en los tributos rige el principio de legalidad.
Si esta información le
fue útil recuerde navegar en la publicidad. Gracias.
Los invitamos a leer Depuración y retención del salario con UVT 2021
No hay comentarios.:
Publicar un comentario
¿Qué opinas?