Checklist de Compliance y Gestión de Riesgos para Empresarios Fiduciarias, Desarrolladores Inmobiliarios e Inversionistas

En recientes días se conoció una sentencia de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera donde se evalua el comportamiento y la responsabilidad de una entidad financiera a partir de la cual podemos extraer un Checklist de Compliance y Gestión de Riesgos para Empresarios enfocado en Fiduciarias, Desarrolladores Inmobiliarios e Inversionistas.

1. Due Diligence (Debida Diligencia) de Contrapartes

• [ ] Verificación Financiera Real: No se limite a documentos formales (Cámara de Comercio). Realice un análisis profundo de la liquidez y solvencia del constructor/promotor. En este caso revisado por la SuperFinanciera, el constructor tenía un capital de solo $263 millones para un proyecto de $46.000 millones.

• [ ] Capacidad Técnica: Verifique la experiencia previa específica del constructor en proyectos de magnitud similar. No basta con experiencia en obras civiles pequeñas si el proyecto es una torre residencial compleja.

• [ ] Carga de Proyectos Simultáneos: Evalúe si el constructor tiene capacidad operativa para manejar este proyecto junto con otros que tenga en curso (el constructor tenía 5 proyectos simultáneos sin liquidez suficiente).

2. Gestión del Punto de Equilibrio (PE)

• [ ] Definición de Viabilidad Financiera: No defina el PE únicamente por "número de contratos firmados". Debe asegurarse de que esos contratos representen flujo de caja real suficiente para construir.

• [ ] Verificación de Aportes: Confirme que los recursos reportados hayan ingresado efectivamente a las cuentas. En el caso analizado por la Superfinanciera se certificó el PE con solo el 10% de los recursos necesarios recaudados.

• [ ] Aportes en Especie vs. Liquidez: Si el lote se aporta o se paga con unidades futuras (canje), esto no genera liquidez para comprar materiales. Esto debe ser factorizado en el riesgo de iliquidez.

3. Deber de Información al Consumidor Financiero

• [ ] Información Directa: en el caso analizado por la Superfinanciera la Fiduciaria no puede delegar la información de riesgos exclusivamente en la sala de ventas del constructor. Debe haber contacto directo y verificable con el inversionista.

• [ ] Transparencia en Riesgos: Informe claramente si los recursos de los compradores se usarán para pagar deudas previas (como el lote) y no directamente para la construcción inmediata.

• [ ] Notificación de Cambios (Otrosí): Cualquier modificación sustancial al proyecto (prórrogas, necesidad de crédito constructor no previsto, cambios de socios) debe ser informada a los adherentes/beneficiarios.

4. Control de Giros y Recursos

• [ ] Soporte de Egresos: No gire recursos por conceptos genéricos como "Honorarios" o "Comisiones" sin auditar que correspondan a hitos reales del proyecto o condiciones pactadas.

• [ ] Alertas Tempranas: Si el proyecto se detiene o el constructor entra en iliquidez, la Fiduciaria debe actuar inmediatamente (suspender giros, informar a beneficiarios, ejecutar garantías), no esperar años.

Recomendaciones Prácticas

1. El estándar es "El Buen Hombre de Negocios", no el "Buen Padre de Familia": La sentencia de la Superintendencia reitera que a las entidades financieras y profesionales se les exige un nivel de diligencia superior (culpa leve). Se espera que el experto prevea lo que un ciudadano común no vería. La responsabilidad es profesional y, por ende, más estricta.

2. La "Obligación de Medio" no es excusa para la inacción: Según la Superfinanciera aunque la Fiduciaria no garantiza el éxito del proyecto (obligación de medio), sí garantiza emplear toda su pericia para intentarlo. Si omite verificaciones básicas (como la capacidad financiera del socio), responde por el resultado fallido.

3. Cuidado con las Pólizas de Seguros (Claims Made): Revise las fechas de retroactividad de sus pólizas de Responsabilidad Civil Profesional. En el caso analizado por la SuperFinanciera la aseguradora tuvo que pagar, pero se aplicaron deducibles y límites agregados. Entender cuándo se considera "descubierto" el siniestro es vital para la cobertura.

Los invitamos a leer Responsabilidad de los administradores, es personal y autónoma. El business judgment rule

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Responsabilidad de los administradores, es personal y autónoma. El business judgment rule

En primer lugar es importante tener presente que no existe una norma en el Código de Comercio que expresamente se refiera a la discrecionalidad en la toma de decisiones que tienen los representantes legales de una sociedad, los que en todo caso deben actuar dentro del principio constitucional y legal de la buena fe así como dentro de los limites y objetivos que fijen las normas comerciales, los estatutos y los contratos de la sociedad. 

Ahora, sobre el business judgment rule conviene tener presente lo dicho por la Superintendencia de sociedades en la sentencia 2024-01-858934 del 8 de octubre de 2024 en la cual expreso que “hay un (…) delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos [administradores] para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (“business judgment rule”) por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones […] En síntesis, pues, los administradores no podrán actuar como “un buen hombre de negocios” si las cortes deciden escudriñar  todas las decisiones que estos sujetos  adopten en desarrollo de la empresa social  (…) controvertir una decisión de negocios  (…) en aquellos casos en los que acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés (…) omisiones negligentes (…).

Ahora, en cuanto a la responsabilidad de los administradores es pertinente tener en cuenta el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia: “se trata “(…) de un régimen particular de responsabilidad civil derivado del contrato social y de la actuación de sus administradores; los sujetos que en ella participan están definidos en la ley, en tanto que los titulares de la correspondiente pretensión resarcitoria son solamente la sociedad, los socios y los terceros con interés legítimo, mientras que los llamados a resistirla son quienes ostenten la calidad de administradores de la correspondiente persona jurídica, independientemente de que concurra en ellos la condición de socios; se deriva, exclusivamente, de los actos dolosos culposos que estos cometan en desarrollo de la administración que ejerzan, es decir que el factor de atribución de la responsabilidad es de naturaleza subjetiva; en los supuestos de “incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos” y de que los administradores “hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comerio y demás normas sobre la materia”, se presume su culpabilidad, y , en virtud de dicho sistema, los administradores están llamados a responder en forma personal, autónoma e ilimitada (CSJ SC de 26 de agosto de 2011, rad. 2002-00007)” (CSJ, Cas civil, sentencia SC422-2024 de 8 de abril de 2024, rad. 08001-31-03-016-2016-00594-01 MP Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo)