Apuntes tributarios y laborales de la nueva ley de propinas

1.- De acuerdo con el artículo 2 de la ley 1935 del 03 de agosto de 2018 la propina es el reconocimiento por el buen servicio y producto recibido, es decir, es una remuneración, un pago, que hacen los clientes y no es, en estricto sentido, una donación.

2.-  Los destinatarios de la propina son única y exclusivamente las personas involucradas en la cadena de servicios y el empleador de estos, cuando recauda la propina debe registrar un ingreso para terceros, y es que el monto de la propina no es un ingreso para el empleador.

3.- El contenido de la factura del artículo 617 del Estatuto Tributario debe atender lo establecido en el artículo 4 de la ley 1935 del 03 de agosto de 2018, así:

Artículo 4°. Concertación del valor de la propina previa la emisión de la factura o documento equivalente. La factura o el documento equivalente establecidos por la legislación tributaria, son los únicos documentos que deben ser entregados al consumidor, inclusive antes de pagar, con el fin de verificar los consumos cobrados, el cual debe cumplir con la discriminación de cada uno de los productos consumidos, su costo unitario, el costo total y los demás requisitos establecidos en el Estatuto Tributario. Adicionalmente, la persona que atiende al cliente, deberá preguntarle a este si desea que su propina voluntaria, sea o no incluida en la factura o en el documento equivalente, o que indique el valor que quiere dar como propina.

4.- Está prohibido para los propietarios y/o administradores de los establecimientos intervenir de cualquier manera en la distribución de las propinas, o destinar alguna parte de ellas a gastos que por su naturaleza le corresponden al establecimiento. En el evento de que no se llegue a un acuerdo entre los empleados miembros de la cadena de servicios del establecimiento sobre la distribución de las propinas, estas serán distribuidas de manera equitativa entre cada uno de ellos. El empleador será autónomo en los plazos para repartir dicho recaudo, siempre y cuando, este tiempo no sea superior a un (1) mes.

5.- El empleador no puede retener al trabajador lo que le corresponda por concepto de propinas.

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Empresario puede fijar criterios para no aceptar clientes.

En un concepto que lleva por número 18179709 del 09 de agosto de 2018, la Superintendencia de industria y Comercio (SIC) recordó que lo debe entenderse por “políticas empresariales” y los límites constitucionales y legales que deben observarse para su determinación.   

La SIC dijo que las “políticas empresariales”  son prerrogativas constitucionales en virtud de las cuales los empresarios se encuentran constitucionalmente revestidos de la potestad de disponer los parámetros en los cuales desarrollan su actividad económica. Según la entidad los empresarios tienen un amplio margen de acción para definir sus políticas empresariales, no obstante, siempre teniendo en cuenta el marco axiológico de la Constitución Política, los derechos fundamentales y la normativa legal que regula y limita su actividad. En esta medida no es constitucional ni legalmente admisible que las políticas empresariales consignen, en ejercicio de las libertades económicas, negativas a contratar con consumidores por razones discriminatorias, esto quiere decir que el productor o proveedor solo se podrá negar a celebrar el contrato por motivos objetivos y razonables. 

Ahora, si bien las políticas empresariales se encuentran en el fuero de la autonomía de la voluntad privada y las libertades económicas, la interpretación y disposición de estas deberá verse a la luz de una interpretación conforme a los fines, valores, principios y derechos de la Constitución Política de Colombia. En esta medida,  por ejemplo, puede establecerse que la inclusión de un cliente potencial o actual en la “lista Clinton” es una razón objetiva y razonable de no contratación o de terminación de una relación contractual en virtud de los riesgos operaciones que pueden causarse al empresario que sea forzado a contratar.

Así pues, y siguiendo planteamientos constitucionales como los expuestos en la sentencia C - 424 - 2015, el empresario podría establecer criterios en virtud de los cuales el resultado sea no aceptar un cliente, pero deben haberse considerado criterios validos de comparación, definir si en el plano factitivo  y en el jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y averiguar si la diferencia de trato esta constitucionalmente justificada y es proporcionalidad.

Algo interesante que resalta la SIC en el concepto 18179709 del 09 de agosto de 2018 es que “a mayor funcionalidad del concepto de igualdad formal para comprender una controversia de contratación privada, son menores las posibilidades de constitucionalizar el asunto y, bajo dicha óptica, menor restricción a la libertad contractual y mayor aplicabilidad de las políticas empresariales”

Los invitamos a leer este articulo: Reclamación directa del cliente es presupuesto básico de la acción de protección del consumidor.

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Bienes abandonados por consumidores, ¿que pueden hacer los empresarios?

De acuerdo con el parágrafo del artículo 18 de la ley 1480 de 2011 pasado un (1) mes a partir de la fecha prevista para la devolución o a la fecha en que el consumidor debía aceptar o rechazar expresamente el servicio sin que el consumidor acuda a retirar el bien, el prestador del servicio lo requerirá para que lo retire dentro de los dos (2) meses siguientes a la remisión de la comunicación, y si el consumidor no lo retira finalizado este término se entenderá por ley que abandona el bien, debiendo el prestador del servicio disponer del mismo conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto.  

Pues bien, el gobierno nacional expidió el decreto 1413 del 3 de agosto de 2018 y en él establece que cuando el consumidor “olvida” el artículo objeto de una reparación o revisión, por ejemplo, el empresario deberá  intentar contactarlo e informarle  al consumidor, por correo certificado a las direcciones reportadas, que debe retirar el bien dentro de los 2 meses siguientes a la comunicación o de lo contrario se entenderá abandonado según la ley. Debemos tener presente que si tenemos conocimiento de la dirección electrónica, deberemos enviarle un e-mail informando de la situación.

Reiteremos algo: el bien solo se entiende abandonado cuando el consumidor  no lo retira, EFECTIVAMENTE, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación, la sola manifestación del consumidor en este sentido no es válida legalmente a menos que argumente expresamente una “imposibilidad”, caso en el cual deberá informar de una fecha probable de retiro  y deberá asumir los costos de custodia en que incurra el prestador del servicio.

Luego de que el bien este "abandonado":  2 opciones 

1.- Con base en el Concepto de la SIC número 22 - 23100- 2 del 04 de marzo de 2022, donde esta entidad responde a la pregunta: "¿el consumidor puede autorizar de antemano al proveedor a disponer del bien abandonado?" y en la cual reiteró que "debe tenerse en cuenta que el artículo 1602 del Codigo Civil, establece que "[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", en nuestro sentir es legalmente valido el el propietario del bien autorice al proveedor que tiene bienes abandonados en los terminos del decreto 1413 de 2018 a disponer de ellos.

De acara a esta opción, recomendamos que un documento quede expresamente prevista la autorizacion del propietario del bien.

2.- El Decreto Único Reglamentario del sector comercio, en el artículo 2.4.3.1.3.1., prevee que el empresario, para disponer el bien abandonado debe enviar un escrito de denuncia de bien mostrenco a la Dirección General o dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), según la ubicación del bien. Este documento debe incluir expresamente la afirmación de que el denunciante, el empresario, procede de buena fe, la cual se entiende hecha bajo la gravedad del juramento  con la presentación personal del escrito. 

¿Qué falta? Que el ICBF aclare o disponga el contenido del contrato administrativo a firmar entre el empresario y esta entidad y en qué casos no hay lugar a la póliza de seriedad.

Por último, debemos tener presente que en consideración al valor de los bienes que usualmente abandonan los consumidores, es posible que no haya lugar a participación económica en favor del empresario en la venta que de los bienes mostrencos haga el ICBF.

Reiteramos la opción que nos parece mas practica:

En consideracion al concepto citado anteriormente y a que la SIC ha reiterado los procedimientos en caso de abandono de bienes por parte de los consumidores, concepto 21-472815 del 13 de enero de 2022, y a que la ley 1480 de 2011 busca el equilibrio entre las partes y promueve comportamientos marcados por la buena fe en las relaciones de consumo, y a la libertad contractual, consideramos que puede evaluarse incluir en documentos la posibilidad de disposicion de los bienes si estos NO son efectivamente retirados por el consumidor, y una vez agotados los procedimientos previstos en la ley.

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