Certificación contable y rentas exentas de servicios hoteleros, Ley 788/02, beneficio aplicaba en servicios prestados a los huéspedes



En primer lugar recordemos que los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario (hoy derogados por el artículo 96 de la ley 2277 de 2022) preveían un beneficio tributario consistente es que los servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles u hoteles que se remodelaran tendrían el tratamiento de renta exenta, pues bien, alrededor de estos numerales, y el decreto reglamentario que los desarrollaba, el Consejo de Estado en Sentencia 26181 del 26-Oct-2023, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto expuso que “el reglamento del artículo 207-2 ET determina que son servicios hoteleros, el alojamiento, la alimentación y todos los demás servicios básicos y/o complementarios o accesorios, prestados directamente por el establecimiento hotelero o por el operador del mismo a los huéspedes del hotel” y “el tratamiento exceptivo del artículo 18 de la Ley 788 de 2002 (artículo 207-2) del ET) incluye no solo a los servicios básicos incluidos en el contrato de alojamiento u hospedaje (habitación, cabañas, camping, entre otros), sino también a los servicios accesorios y/o complementarios”


En línea con lo anterior el Consejo de Estado Expuso que “Para la Sala, si bien las normas que regulan la exención incluyen los servicios de spa, bar, discotecas, banquetes, convenciones o eventos como accesorios o complementarios al servicio hotelero, en tanto tornan más agradable y cómoda la estadía de los huéspedes en el hotel, lo cierto es que, para que opere la exención, el servicio, además de ser prestado directamente por el establecimiento hotelero o su operador, debe ser proporcionado a los huéspedes, que no a particulares o terceros contratantes que no están alojados en el mismo, entendiendo como huéspedes los definidos en los términos de los artículos 78 y 79 de la Ley General del Turismo.  (…)”


Consejo de Estado reiteró la importancia de las certificaciones contables. 


En el referido proceso el máximo juez de lo contencioso administrativo reitero la relevancia de los certificados contables y sus requisitos y lo hizo así: “Se advierte que el certificado no cumple lo dispuesto en el literal c) del numeral 4 del artículo 5.° del Decreto 2755 de 2003, porque no indica que la sociedad lleva contabilidad separada de los ingresos por servicios hoteleros y de los originados en otras actividades, en tanto se limita a señalar que los estados financieros analizados reflejan razonablemente la situación de la empresa y fueron elaborados conforme con las normas generalmente aceptadas. En nada alude a la suma declarada como exenta, no individualiza sus componentes o los conceptos específicos que la generaron.


Crédito Mercantil, concepto y aceptación como deducible.

A continuación trascribimos apartes de la sentencia del Consejo de Estado, secciona cuarta número 27172 del 30 de mayo de 2024, CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO:

En “criterio de la Sección, el crédito mercantil consiste en «la reputación de que gozan algunas empresas, lo cual les permite tener ciertas ventajas comerciales sobre sus competidores, en términos financieros se entiende como el valor actual de las futuras actividades en exceso de las ganancias o sea mayores utilidades en promedio de establecimientos de la misma clase, no sólo por el buen trato a los clientes, sino por otros factores intangibles como ubicación, entregas oportunas, servicios, calidad y garantía de los productos» 

(…) 

Se reitera el criterio de la Sección en cuanto a que las expensas necesarias -en este caso la amortización del crédito mercantil-, «son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta». 

(Sentencia del 26 de enero de 2009, exp. 16724, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en la sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 24868, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello)

Es pertinente tener presente que el crédito mercantil puede materializarse en un incremento de ingresos o una mejora de la actividad generadora de renta


Porcentaje de retención en venta de bien depende de su clasificación: fijo o movible

En el concepto 740 [006251] del 05-09-2024 la DIAN expresó que "en atención a la consulta de la referencia en la que solicita se indique cuál es la retención en la fuente a la que está sujeta la venta de maquinaria, es necesario determinar la naturaleza de los activos a enajenar, para lo cual se debe acudir al artículo 60 del Estatuto Tributario:

«Artículo 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. (...)»

Así las cosas, en el escenario en el que la maquinaria no se enajene dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, corresponderá a un activo fijo y la retención aplicable dependerá del sujeto que efectúa la venta. Entonces, si se trata de una persona natural, la retención en la fuente aplicable corresponderá a la señalada en el artículo 398 del Estatuto Tributario:

«Artículo 398. Retención en la enajenación de activos fijos de personas naturales. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.

La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos.»

Por su parte, si corresponde a una persona jurídica, la retención aplicable será la establecida en el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016:  

«Artículo 1.2.4.9.1. Retención en la fuente por otros ingresos. A partir del 27 de junio de 1985, todos los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para quien los recibe, que efectúen las personas jurídicas, sociedades de hecho, las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores por conceptos que al 27 de junio de 1985 no estuvieren sometidos a retención en la fuente, deberán someterse a una retención del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a contratos de construcción o urbanización, la retención prevista en este artículo será del dos por ciento (2.0%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de vehículos la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1.0%). (...)».

Ahora bien, el Oficio 902749 del 31 de marzo de 2022 proferido por esta Subdirección, ha indicado respecto a la base gravable sobre la cual se efectúa la retención en la fuente, se debe atender a las disposiciones del artículo 90 del Estatuto Tributario en donde se establece que el precio de enajenación es el valor comercial del activo.

No obstante, es importante señalar que, si la maquinaria está clasificada como un vehículo automotor, la retención en la fuente aplicable corresponderá al 1% y la base gravable según lo expuesto por este Despacho en el Concepto No. 047570 del 19 de junio de 1998 corresponde al valor de la venta acordado por las partes, el cual no debe ser inferior al precio mínimo de los vehículos que anualmente fija el Ministerio de Transporte en las resoluciones que expide anualmente.