Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.

De acuerdo con el artículo 23 de la ley 222 de 1995 los administradores deben, de manera general, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Así mismo de manera especifica la referida norma le impone a los administradores del deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, y en esta línea el artículo 25 de la ley 222/95 (art. 200 C. Com) dispone que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

Sobre el particular en sentencia CS2749 – 2021 la Corte Suprema de Justicia, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo,  expuso que “el artículo 23 de la ley 222 de 1995 no solo estableció la triada de deberes fiduciarios, (…) sino que también tipificó unos deberes específicos de diligencia y lealtad, entre ellos, (…) el de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, o también denominado deber de cumplimiento normativo, que exige para los administradores que “garanticen el cumplimiento normativo por parte de la sociedad de todas las norma legales a las que resulte sometida como son las normas de defensa de la competencia, las normas tributarias, laborales, penales, o las normas administrativas especiales. El incumplimiento de cualquiera de las normas a las que se haya sujeta la sociedad puede ser fundamento de la responsabilidad de los administradores porque dichas normas imponen dicha responsabilidad, pero ante esa situación la incorporación del deber  de cumplimiento normativo introduce un fundamento de responsabilidad interna y frente a la sociedad de los administradores por incumplimiento de dicho deber y ejercitando la acción social de responsabilidad cuando no hayan tomado las medidas precisas para garantizar el cumplimiento normativa por parte de la sociedad”.

Precisamente, al advertir la importancia de este deber especifico, la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades 100-006 del 23/05/2008, anotó que “los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados. Igualmente, deben acatar y velar por la observancia de las estipulaciones de carácter estatutario, comoquiera que las mismas recogen la voluntad de los asociados y regulan sus relaciones entre sí con la compañía”.

En similar sentido se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio quien en la resolucion que lleva por número 76920 de 2021 frente a la responsabilidad de los administradores en los terminos del articulo 23 de la ley 222 de 1995 expresó que “(…) la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado. Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas. Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto. No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización”

Pesa pues sobre el administrador una presunción de responsabilidad por el incumplimiento normativo y ello genera la carga de demostrar la ausencia de dolo o culpa en su actuar o abstención profesional, o que concurre alguna de las hipótesis de exclusión de la responsabilidad como por ejemplo no haber tenido conocimiento de la acción u omisión, o a haber votado en contra de ella absteniéndose de ejecutarla, o pudiendo aducir aspectos relacionados con las funciones concretas que cada administrador tiene atribuidas en la estructura  jerárquica de la compañía, o con las responsabilidades específicas que hubieran podido asignarse en los estatutos, para así dejar sentado en el proceso que dentro de las funciones del administrador demandado no estaba la señalada como infringida.

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Iniciativa legislativa. Iniciativa popular.

Cuando hacemos referencia a la iniciativa legislativa nos estamos refiriendo al derecho de hacer una propuesta al órgano legislativo con la intención de que esta se materialice en una ley (art. 154 Const. Pol.). Recordemos que el “procedimiento legislativo como herramienta de expresión del principio democrático en la labor de configuración normativa del derecho, se integra por un conjunto de actuaciones realizadas por los sujetos autorizados por el ordenamiento constitucional, cuyo resultado final es la sanción y promulgación de la ley” (Sentencia C-031/17).

En Colombia los sujetos con iniciativa legislativa están definidos en la ley 5 de 1992, artículos 140, 141 y 142. En el caso colombiano, se prevén cuatro modalidades de iniciativa, respecto de las cuales se habilitan competencias específicas: la iniciativa de los miembros del Congreso; la iniciativa popular; la iniciativa gubernamental y la iniciativa funcional.  En cuanto a la iniciativa popular, dicen las normas que podrán presentar proyectos de ley: 1. Un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva. 2. Un treinta por ciento (30%) de los Concejales del país. 3. Un treinta por ciento (30%) de los Diputados del país.

“La iniciativa legislativa implica entonces la posibilidad de presentar una propuesta de regulación ante el Congreso, cuyo efecto consiste en que obliga a este órgano a ocuparse de ella mediante el procedimiento de elaboración de leyes. Por esta razón, la doctrina ha entendido que la iniciativa opera como una especie de fuerza que obliga al parlamento a encargarse, de manera pública, del examen de un determinado tema, a partir de una propuesta que le ha sido radicada por una autoridad competente para dar inicio al debate legislativo. Precisamente, la Ley 5ª de 1992, en el artículo 144, dispone que una vez recibido un proyecto, se ordenará su publicación en la Gaceta del Congreso y será repartido a la comisión permanente competente. En esta última deberá designarse un ponente, el cual tendrá un término máximo para rendir su informe de ponencia, con miras a que los congresistas adopten una posición sobre la iniciativa, ya sea proponiendo su archivo o, en su lugar, su trámite y aprobación (con o sin modificaciones). En caso de que se supere el primer debate, se continuará con un trámite similar hasta lograr el beneplácito de ambas cámaras, teniendo en cuenta que, por regla general, toda iniciativa legislativa requiere de cuatro debates para ser aprobada”. (Sentencia C-031/17)

“La iniciativa popular corresponde a una potestad que introdujo la Carta de 1991, como uno de los instrumentos para materializar la democracia participativa a la cual alude el artículo 3 de la Constitución. Dado el efecto que tiene la activación del procedimiento legislativo y ante la necesidad de que el proyecto propuesto represente realmente los intereses del pueblo, como titular directo de la iniciativa, el Texto Superior consagra algunos requisitos para su ejercicio relacionados con la necesidad de acreditar una entidad suficiente que permita su examen por parte del órgano legislativo. Puntualmente, el artículo 155 de la Constitución señala que: “Podrán presentar proyectos de ley (…), un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva”

En relación con el procedimiento legislativo, la iniciativa popular envuelve dos importantes consecuencias, según lo dispuesto en el citado artículo 155 del Texto Superior. En primer lugar, se impone que su trámite se desarrolle de acuerdo con las reglas que rigen la aprobación de los proyectos que hayan sido sometidos a mensaje de urgencia. Y, en segundo lugar, se establece que los ciudadanos tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las cámaras en todas las etapas del proceso legislativo. El resto de reglas especia-les se consagran tanto en la Ley 5ª de 1992 como en la Ley 134 de 1994, esta última en la que se regulan los mecanismos de participación ciudadana.

Como aspecto a destacar, y al tenor de la existencia de competencias o prerrogativas reservadas en la Constitución, el artículo 29 de la Ley 134 de 1994 dispone que: “Sólo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación. // No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias: 1. Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política. // 2. Presupuestales, fiscales o tributarias. // 3. Relaciones internacionales. // 4. Concesión de amnistías o indultos. // 5. Preservación y restablecimiento del orden público.”

Convocatorias realizadas por Revisor Fiscal. Alcance y responsabilidad

De acuerdo con el Diccionario de la RAE convocar es citar o llamar a una o más personas para que concurran a lugar o acto determinado.

Pues bien, en materia de reuniones de órganos de las sociedades en Colombia, queremos resaltar que, en los términos del artículo 207 numeral 8 (también artículos 225 y 423, entre otros) del Código de Comercio, el Revisor fiscal cuenta dentro de sus funcionas legales, la de convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario.

Como se aprecia en la norma, la competencia del Revisor Fiscal es de llamar al máximo órgano social a una reunión extraordinaria, lo cual debe hacerse según la forma prevista en los estatutos y a falta de ello, mediante aviso en un diario de circulación en el domicilio de la sociedad y con inserción del orden del día por tratarse, explícitamente, de una reunión de carácter extraordinario.

Alcance de la citación

De acuerdo con las finalidades de la norma y según lo que ha dicho la Superintendencia de Sociales en conceptos como el 220-41367 de 2001, “claramente el legislador lo facultó [al Revisor Fiscal] expresamente para convocar al máximo órgano social a sesiones extraordinarias, entre otros asuntos, para comunicar a los asociados irregularidades detectadas en el funcionamiento de la compañía”. De reflexiones como las que anteceden advertimos que, el llamado que hace el revisor fiscal al máximo órgano social, en cumplimiento del numeral 8 del artículo 207 del Código de Comercio tiene la finalidad de informar situaciones o hechos que juzgue deben ser conocidos y valorados por el máximo órgano social, y en esta medida (informar), la cual en nuestro sentir fija el alcance de la reunión y del orden del día, debe dejarse claramente establecido el objeto de citación  cual será la materia de deliberación y decisión para que así los citados puedan para prepararse, opinar y votar a conciencia o por lo menos con algún conocimiento de causa ( Supesociedades OFI. 220-115227 del 28/12/1999)

En nuestra opinión el alcance de la citación y la responsabilidad del revisor fiscal no se extienden a acciones diferentes de informar, como por ejemplo incluir propuestas de reformas de estatutos. No esta por demás recordar que los motivos invocados por el Revisor Fiscal para realizar la citación también pueden ser objeto de evaluación por parte de los miembros del máximo órgano social y, de ser el caso, puestos en conocimiento de las entidades disciplinarias competentes.

No esta por demás reiterar que convocado el máximo órgano social por el Revisor Fiscal con el cumplimiento de los requisitos estatutarios y legales, ello es “un acto jurídico generador de efectos vinculantes para sus destinatarios quienes en tal virtud adquieren la vocación y el correlativo deber de concurrir a la reunión para constituirse en junta, pues es en el seno de la misma que se deben tomar las determinaciones a que haya lugar” Superintendencia de Sociales en conceptos como el 220-41367 de 2001.

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