Administración desleal, ¿Cómo protege a los socios y a las empresas?

El artículo 250B del Código Penal de Colombia dispone que el administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre este delito la Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia SP 3601 de 2021, M.P FABIO OSPITIA GARZÓN dijo que el delito de administración desleal “protege el patrimonio económico, pero, a la par, se advierte un bien jurídico colectivo, orientado a la tutela de intereses supraindividuales, entre otros, el correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de la sociedad en el tráfico jurídico y económico como motor de desarrollo del país y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos ellos dirigidos a garantizar el buen orden del sistema económico”. 

Sobre las características de este delito la Corte dijo que son:

- Se trata de un tipo de resultado material – de lesión– porque, exige para su configuración la causación o producción de un perjuicio patrimonial o económicamente evaluable.

- la modalidad dolosa establecida para el delito de administración desleal descarta las actuaciones simplemente negligentes o culposas.

- es de naturaleza pluriofensiva,

- por la ubicación del tipo penal en los delitos contra el patrimonio económico, este bien jurídico concreto se protege de forma directa (inmediata);

- el patrimonio al que se refiere la norma es el de la sociedad y/o el de los socios individualmente considerados,

- la acción típica prohibida, protege otros bienes jurídicos, de carácter intermedio (mediato), como son el orden económico social y la administración pública, esta última, con ocasión de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción.

Según la Corte es importante, para la configuración del delito, demostrar la disminución del patrimonio total, lo cual podrá hacerse a través de una comparación entre el valor del patrimonio, antes y después de la comisión del delito, y afirma que, a la despatrimonialización de la sociedad no se arriba sólo con la verificación de lo que compone el patrimonio, también puede concluirse la mengua, al cuantificar aquello que no ingresó al patrimonio, como consecuencia del comportamiento desleal del sujeto agente.

Según la Corte Suprema, en presencia del delito de administración desleal, no es posible lesionar los patrimonios individualmente considerados al interior de una sociedad, sin menoscabar el haber social ya que no podría efectuarse un ataque a los intereses de los socios, sin configurar una agresión del patrimonio social.

Así pues, la administración desleal se enlista entre los delitos que afectan el patrimonio económico de las personas y las empresas y se procura su no ocurrencia por medio de la advertencia de imposición de sanciones.

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Dividendos recibidos, ¿base de Impuesto de Industria y Comercio?

En reciente sentencia de unificación que lleva por número 23424 del 02/12/21, C.P. Julio Roberto Piza, el Consejo de Estado fijo su posición en el sentido de caracterizar la percepción de dividendos como “actividad comercial”. Dijo la entidad:

“En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial

Ahora, ¿Qué considera la referida sentencia sobre ejercer la actividad con carácter empresarial?

Luego de recordar que en “nuestro sistema tributario el ICA (…) se ocupa de fijar la contribución a los gastos públicos exigible a partir de los ingresos brutos logrados al ordenar por cuenta propia los factores productivos,” dijo que se deben “identificar las actividades previstas en el ordenamiento mercantil a efectos” de determinar la sujeción al impuesto, así mismo afirmó que “el ICA también se causa cuando la ejerce un no comerciante”, y continuo así: “para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales. La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado”.

La referida sentencia enuncia como “indicios” de que la recepción de dividendos se ejerce con carácter comercial cuando:

-          Se da la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales,

-          Hay uniformidad en el desarrollo de esa operación,

-          Según la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad),

-          Se de la contratación de personal destinado a llevarla a cabo,

-          Se incurra en la realización de gastos vinculados a esa actividad,

-          Exista conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial

Y se concluye en la sentencia: “Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil”.

 

Así pues, la percepción de dividendos se considera una actividad comercial cuando sea el resultado de una actividad económica organizada y por ende, “los dividendos recibidos tendrían que integrarse en la base gravable del tributo”.

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Sembrar 2 árboles anuales por empleado: empresas obligadas y exceptuadas.

La Ley 2173, promulgada el 30 de diciembre de 2021 dispuso que todas las medianas y grandes empresas deberán desarrollar un programa de siembra de árboles en las zonas establecidas, definidas y destinadas por los municipios (áreas de vida) para los programas de restauración por medio de la siembra de árboles. El objetivo de la ley es la creación de bosques en cada uno de los municipios del país y el aumento de la cobertura vegetal.

Según la norma las Medianas y Grandes empresas deberán sembrar mínimo dos (2) árboles por cada uno de sus empleados y asumir los costos del programa de siembra de árboles. Así mismo la norma dispone que este tipo de actividades, jornadas de restauración, deben realizarse en horario laboral cumpliendo con los protocolos de seguridad ocupacional y demás requisitos de ley.

Es de destacar que según el artículo 17 de la ley 2173, la siembra que se realice en “áreas de vida” y en jornadas de restauración NO puede ser con objetivos de aprovechamiento maderable comercial y la prioridad de siembra deben ser árboles nativos con esquemas de georreferenciación, este es un tema de interesa para los viveros ya que la autoridad ambiental que tenga jurisdicción, garantizará que las plántulas utilizadas para las jornadas de siembra, provengan de viveros registrados debidamente ante el ICA.

¿Qué empresas no están sujetas a la jornada de reforestación?

Las empresas disueltas, liquidadas, inactivas o en fase de salvamento, pero deberán presentar el certificado que lo demuestre y así quedan exentas del cumplimiento de obligación de ejecutar jornadas de restauración.

Por otro lado, las medianas y grandes empresas, que por razones de la pandemia hayan tenido que cerrar sus actividades, pero logren reactivarse, tendrán un período de transición para cumplir lo establecido en la ley.

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la ley 2173, el Ministerio de Medio Ambiente reglamentará y establecerá las excepciones para el cumplimiento de la misma y otros temas de cara a su cumplimiento.

¿Que sigue?

Según el artículo 7 de la ley 2173 las Secretarias de Planeación o quien hagan sus veces en los municipios y distritos, establecerán un calendario opcional para que las empresas, celebren jornadas de siembra con participación de la comunidad y las instituciones, promoviendo la conciencia ambiental.

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