La mas reciente sentencia del Consejo de Estado sobre este tema prevé lo siguiente: “La Sala establece como contenido interpretativo de la presente sentencia que la comprobación de los aportes al SPS dispuesta en el parágrafo 2 del artículo 108 del ET, como requisito para la deducción de los honorarios pagados por las entidades contratantes de servicios personales a favor de los contratistas, conlleva verificar que las cotizaciones se determinen tomando como base los ingresos del contrato de prestación de servicios, conforme a lo previsto en la ley. También que le corresponde al obligado tributario la carga de exponer las circunstancias fácticas y de mercado, conforme a las cuales una determinada expensa cumple con los requisitos previstos en el artículo 107 del ET.” Sentencia 27011 del 29 de febrero de 2024, sección cuarta, C.P. WILSON RAMOS GIRÓN.
Recordemos que el artículo 108 del Estatuto Tributario dispone que “para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda”
En pronunciamientos previos el Consejo de Estado, sentencia 25000-23-37-000-2016-00983-01(23756) del 9/09/ 2020. C.P. Milton
Chaves García luego de advertir que ni el articulo 108 ni el artículo 23 del
decreto 1703 de 2002 prevén “ninguna consecuencia relacionada con el impuesto
sobre la renta” y que las referidas normas no hacen “ninguna alusión a la
facultad de la Administración tributaria para desconocer deducciones de la
renta de los contribuyentes” dijo que “Para esta Corporación, permitir a los
contratantes que pidan explicaciones [al contratista] y califiquen su validez
implica que ejerzan funciones de fiscalización que deben estar asignadas
expresamente en la Ley porque podrían afectar la intimidad de los
contratistas”.
En la sentencia del 2020 el Consejo de Estado expuso que el parágrafo 2 del artículo 108 aún
no ha sido reglamentado y expresamente dijo: “Debe haber claridad sobre el
alcance de dicha verificación, porque como se indicó anteriormente, si bien
ello implica constatar que el contratista esté afiliado y que paga sus aportes
al régimen de seguridad social, no se indica expresamente qué debe hacer en
caso de que considere que el contratista incumple con sus contribuciones” y más
adelante “Esto significa que solo a partir de la expedición de dicho
reglamento, que fije la forma
como los contratantes deben de realizar la verificación de aportes a la seguridad
social de los contratistas, es que resulta exigible esta condición para la deducción
de los pagos hechos a trabajadores independientes.” (negrita y subrayas fuera
de texto)
Contratistas con varios contratos
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