Cuentas en participación, nuevas reglas fiscales

Las cuentas en participación o simplemente “participación” como lo consagra expresamente el artículo 507 del Código de Comercio, es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de COMERCIANTES toman interés en una o varias operaciones MERCANTILES DETERMINADAS, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

Pues bien, la reciente reforma tributaria consagra reglas que modifican, en nuestro sentir, el deber de “rendir cuenta y dividir” ganancias o perdias en el contrato de cuentas en participación. El artículo 18 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 20 da la ley 1819 de 2016 prevé lo siguiente:

Artículo 18. Contratos de colaboración empresarial. Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo. (…)

En nuestra opinión la norma tributaria, impone “tareas” de una intensidad muy superior a las de la norma comercial y en virtud de las cuales la obligación de “rendir cuenta y dividir”, propia del gestor, queda desdibujada pues el participe no gestor además de estar enterado de los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones originados en virtud o con ocasión del contrato de cuentas en participación deberá ser proactivo y verificar el cumplimiento de las normas fiscales sobre causación y prueba de los ingresos, costos y gastos para no incurrir en irregularidades que lo expongan a fiscalizaciones de la DIAN.

Cinco puntos finales:

- Según la norma fiscal, si hay un ingreso o un rendimiento garantizado para cualquiera de las partes, no se entenderá que hay aporte sino una venta o una prestación de servicios.

-  el gestor deberá certificar y proporcionar a los partícipes la información financiera y fiscal relacionada con el contrato.

-      La certificación deberá estar firmada por el representante legal o quien haga sus veces y el contador público o revisor fiscal respectivo.
- las nuevas reglas son sustancialmente diferentes a lo que alguna vez opino la DIAN en el concepto 41483 de 2004.
- Las nuevas reglas restringen la libertad contractual que alguna vez fue reconocida por el Consejo de Estado en la sentencia 13724 de 2004 en este tipo de contratos.

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Empleador puede transar y conciliar conflictos con UGPP según reciente reforma tributaria.

En primer lugar recordemos que el artículo 320 de la reciente reforma tributaria autorizó a los empleadores aportantes al sistema para revisar el cumplimiento de sus obligaciones anteriores al 2015 y corregir los errores que encuentren hasta el 30 de junio de 2017, caso en el cual si bien deberán realizar el aporte al subsistema de pensiones y pago de intereses al 100%, tendrán derecho a una reducción del 70% de los intereses de los demás subsistemas de la protección social, esto sin perjuicio del pago de las sanciones pertinentes y de las facultades de fiscalización por parte de la UGPP.

Los invitamos a leer este articulo ¿Qué es lo que busca la UGPP?

En segundo lugar es pertinente recordar que la reciente reforma tributaria, ley 1819 de 2016, autorizó a la UGPP a realizar transacciones y conciliaciones con los empleadores así:

1.- la UGPP podrá solucionar de manera directa (transacción) las discusiones con los empleadores a quienes se les haya notificado antes del 29 de diciembre de 2016, requerimiento para declarar y/o corregir, liquidación oficial, o resolución que decide el recurso de reconsideración, siempre que paguen hasta el 30 de octubre de 2017, en estos casos podrán exonerarse del pago del 80% de los intereses de los demás subsistemas diferentes de PENSIONES, y del 80% de las sanciones por omisión e inexactitud asociadas a la contribución.

2.- la UGPP podrá disminuir la sanción en procesos administrativos sancionatorios por no envío de información: en este caso los aportantes u obligados con el sistema de la Protección Social, a quienes se les haya notificado antes del 29 de diciembre de 2016, pliego de cargos, resolución sanción o resolución que decide el recurso de reconsideración y paguen hasta el 30 de octubre de 2017 el 10% del valor de la sanción actualizada propuesta o determinada en dichos actos administrativos, podrán exonerarse del pago del 90% de la misma.

3.- La UGPP podrá realizar concilian judicial con los aportantes u obligados del Sistema de la Protección Social que antes del 29 de diciembre de 2016 hayan presentado demandas contra las actuaciones administrativas de determinación y sancionatorias de las contribuciones parafiscales de la Protección Social expedidas por la UGPP. En estos casos:  

a)  Cuando el proceso se encuentre en única o primera instancia la conciliación procede exonerándose el empleador u obligado de pagar el 30% del valor total de las sanciones actualizadas, e intereses de los subsistemas excepto del sistema pensional en el cual deberá pagar completo. 

b) Cuando el proceso se halle en segunda instancia la conciliación procede exonerándose el empleador u obligado de pagar el 20% del valor total de las sanciones actualizadas, e intereses de los Subsistemas excepto del sistema pensional en el cual deberá pagar completo.

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¿Qué es un cobro prejuridico y un cobro jurídico? Honorarios constituyen intereses?

Siguiendo lo dicho por la Superintendencia Financiera de Colombia el cobro prejuridico es el despliegue de la actividad que efectúa directamente el acreedor o un tercero en su nombre en procura de recaudar el valor de la obligación en mora sin que medie un proceso judicial, se trata pues de un cobro extraprocesal y persuasivo previo. En esta etapa el acreedor incurre en gastos de recuperación de la cartera como por ejemplo, los honorarios de las personas contratadas para el cobro, los gastos por envío de comunicaciones, entre otros.

Ahora, el cobro jurídico o judicial es el ejercicio de la acción de cobro mediante la instauración de las acciones ejecutivas (inluido proceso monitorio) a través de un proceso judicial ante los jueces de la República.  Si se llega a esta etapa se incurre en gastos de abogados los cuales serán de cargo del deudor junto con las costas y gastos del proceso, según la labor ejecutada por el profesional.

Estos conceptos de cobro prejuridico y juridico son aplicables tanto a las gestiones realizadas por entidades financieras como a las realizadas por los empresarios.

Recordemos:

1.- Que no existe una tarifa o regulación de los honorarios por actividades de cobro prejuridico y jurídico, los cuales dependerán del acuerdo entre el acreedor y quien le presta el servicio de recuperación de la cartera. Lo usual es que el monto de los honorarios gire alrededor de un porcentaje sobre el valor adeudado objeto de recuperación, entre 35 y 3%, así: a mayor valor a recaudar menor porcentaje de honorarios.

2.- Para poder cobrar al deudor gastos por recuperación de la cartera se deben haber efectuado gestiones de recuperación como por ejemplo envío de correos, llamadas, etc.

3.- Cuando el deudor hace un pago este se imputa así: primero a intereses (art. 1653 C. Civil), indemnizaciones y gastos de cobranza (art. 1649 y 1629 C. Civil), capital.

4.- En cuanto a la información que debe constar por escrito y ser entregada al consumidor en operaciones comerciales financiadas (OJO: NO DE PAGO A PLAZO) se debe tener presente lo establecido en el artículo 5 numeral 14 del decreto 1368 de 2014, así: al cliente se le debe informar (indicar) sobre el cobro de gastos de cobranza, cuando ello resulte aplicable y su forma de cálculo. Se precisa que los cobros por cobranza deben estar directamente relacionados y ser proporcionales con la actividad desplegada, y en ningún caso podrá hacerse cobro automático por el solo hecho de que el deudor incurra en mora.

Los invitamos a leer este artículo: Criterios para otorgar crédito

¿Los honorarios por recuperación de cartera se cuentan cómo intereses?

Distingamos dos situaciones aplicables tanto a las gestiones de cobro realizadas por entidades financieras como a las realizadas por empresarios:

1) si las gestiones de cobranza son realizada directamente por el acreedor a través de su personal las sumas que pague el deudor por concepto de honorarios se reputarán como intereses, frente a este particular téngase presente lo dispuesto en e decreto 1368 de 2014 para las operaciones de financiación realizadas por empresarios.

 2) si las gestiones de cobranza las realizan personas ajenas a la entidad acreedora, los honorarios deben ser asumidos por el deudor y no se considerarán intereses. En este sentido es pertinente tener en cuenta el concepto 1998028328 de 2004 de la Superintendencia Bancaria para las operaciones realizadas por las entidades financieras, aplicable, mutatis mutandi,  a las operaciones de los comerciantes.

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¿Si aumenta el capital de la sociedad debe aumentar la reserva legal? En qué momento?

En primer lugar recordemos que en la sociedad anónima, uno de los tipos societarios más usados en Colombia, el artículo 452 establece que debe constituirse una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En el referido artículo encontramos una regla muy importante, la reserva legal se constituye con valores tomados de las utilidades de la sociedad, la cual es reiterada para casos en los cuales la reserva disminuye, por ejemplo porque parte de ella fue utilizada para enjugar perdidas, en este caso el artículo 452 establece que si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado. Regla en similar sentido encontramos para la sociedad en comandita por acciones, articulo 350 y la sociedad de responsabilidad limitada, art. 371 del Código de Comercio.

Ahora, ¿qué pasa si en una sociedad anónima o en una SAS donde se establezca la reserva legal, se aumenta el capital suscrito? En este caso deberá aumentar, también, la reserva legal, y ¿en qué momento?

Distingamos:

1.- Si el capital aumenta por capitalización de utilidades de la sociedad.

En este caso recordemos que la Superintendencia de Sociedades, en el Oficio Nº 220-010799 del 2 de febrero de 2017, citando apartes del Oficio 220-108656 del 11 de julio de 2014, dijo: “en concepto de este Despacho es dable concluir que si a consecuencia de la capitalización de utilidades que pretenda efectuarse, el monto de la reserva legal se disminuye por debajo del límite que la ley exige, lo indicado amén del carácter imperativo de la norma, sería que al momento de decretar la distribución de utilidades del respectivo ejercicio, se apropie la suma de las utilidades liquidas a que haya lugar en los términos que señala el artículo 452 citado”.

Frente al Oficio Nº 220-010799 del 2 de febrero de 2017 de la Superintendencia de Sociedades tenemos varios reparos, uno de los cuales es que en nuestra opinión la reserva debe formarse a medida (poco a poco) que se generen utilidades liquidas en los ejercicios posteriores a aquel en el cual se da el robustecimiento del capital suscrito. Este reparo ya le fue presentado a la Superintendencia y estaremos informando.

2.- Aumento de capital por nuevos aportes de los accionistas, o por capitalización de cuentas de balance diferentes de utilidades.

Se debe seguir la regla general de formación de la reserva legal con utilidades liquidas de cada ejercicio, y en los porcentajes establecidos en la ley o los estatutos de la sociedad.

Por ultimo no está por demás recordar que en la SAS no es obligatorio tener reserva legal en los términos del Oficio 220-007713 del 03 de Febrero de 2012 de la Superintendencia de Sociedades. 

Los invitamos a leer el articulo Razones del éxito de la SAS (Sociedad por Acciones Simplificada)

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¿Qué pasa si empresario cobra IVA sobre un producto o servicio no gravado?

En primer lugar debemos advertir que NO es común que un empresario cobre IVA sobre un producto que por ley no debe causar este gravamen ya que esta situación implica, a los ojos del cliente, un producto más caro, lo que le resta competitividad en el mercado. Lo que sí es común es que los empresarios le pidan a su asesor tributario que investiguen si el producto o servicio está gravado con IVA.

Pero supongamos que por un error de interpretación de las normas fiscales un empresario cobran IVA sobre un producto que NO causa este gravamen. ¿Qué puede ocurrir?

En el concepto 24234 del 28 de marzo de 2007 la DIAN dijo: “Debe devolverse al comprador el impuesto sobre las ventas pagado por la adquisición de un bien que al momento de la venta estaba excluido, sin que ello implique anulación o rescisión de la operación, y el IVA pagado al proveedor no podrá tratarse como impuesto descontable sino como un mayor valor de costo del bien”

En este concepto la DIAN precisó que en situaciones como la planteada el reintegro del valor del impuesto que el vendedor (empresario) debe realizar al comprador (cliente) implica que se expidan las notas contables respectivas y concluyo: “Es claro que este reintegro del impuesto que no se genera en la operación no implica la anulación, rescisión o resolución del negocio, supuestos estos para los que sí está previsto un tratamiento fiscal en materia tributaria, y sobre los que en el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 0001 de 2003, se manifestó en lo pertinente (pags. 326-328): “Una operación de venta se anula, cuando por diferentes razones y teniendo en cuenta el principio de la realidad económica que rige la contabilidad, no se realiza un intercambio definitivo de un bien, por lo que lo inicialmente pactado se deshace (…)” (negrillas fuera de texto). Por tanto, cuando se trate de operaciones excluidas, el responsable no puede cobrar IVA al comprador y el impuesto a las ventas que pagó al proveedor, deberá ser tratado como mayor valor de costo del bien. Se concluye entonces que cuando se ha cobrado el impuesto a las ventas por un bien excluido y no se ha presentado la declaración del periodo, este podrá ser reintegrado al comprador mediante la expedición de las notas de contabilidad, sin reflejar el equívoco recaudo en la declaración. Sin embargo, cuando esta venta y su recaudo ya han sido declarados, en el concepto unificado que se ha citado, se advierte que será necesaria la corrección de la declaración para efectuar la modificación respectiva que implica el retiro de la operación como gravada que pasa a ser excluida y del impuesto indebidamente recaudado que pasa a ser un menor valor a pagar, guardando los soportes pertinentes”.

Los invitamos a leer este artículo: Base gravable en IVA, hay un mínimo? sí

ACTUALIZACIÓN: por favor leer este articulo: Ya no existe el Régimen Simplificado, ni en IVA ni en ImpoConsumo, ahora se es o no se es responsable del impuesto sobre las ventas.

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