Documento soporte de nómina electrónica, ¿extemporaneidad genera sanción?

 A continuación les compartimos un útil concepto de la DIAN que lleva por numero 1239 [011042] del 26-12-2024 y en el cual esta entidad respondió este interrogante: ¿Si el documento soporte de nómina electrónica -DSNE no se transmite dentro del plazo establecido por la normativa vigente es aplicable una sanción por la transmisión extemporánea? ¿Puede la transmisión extemporánea afectar la deducibilidad de los costos y gastos soportados en dicho documento electrónico?

La DIAN respondió así:  

La transmisión extemporánea del DSNE no genera sanciones específicas, ya que las disposiciones sancionatorias del artículo 616-1 del Estatuto Tributario (ET), modificado por la Ley 2155 de 2021, requieren reglamentación posterior, y el régimen anterior no establece una sanción directa para este incumplimiento.

La deducibilidad de los costos y gastos respaldados por el DSNE está condicionada a su generación y transmisión dentro de los plazos establecidos. No obstante, si la transmisión extemporánea se realiza antes de la presentación de la declaración de renta, el soporte de los costos y deducciones será válido, siempre que se demuestre la relación laboral y el pago o abono en cuenta correspondiente.

Dentro de los fundamentos de la posición expuesta en el concepto 1239 se encuentran: 

“Este Despacho mediante Oficio No. 914809 de 2021 precisó que, bajo el marco de la Resolución DIAN 000013 de 2021, no existe una sanción específica por la no transmisión o transmisión extemporánea del documento soporte de nómina electrónica. Además, respecto de la sanción por transmisión extemporánea de los documentos soporte en el sistema de facturación electrónica -SFE, precisó que la aplicación de las sanciones del artículo 616-1 del ET, modificado por el artículo 13 de la Ley 2155 de 2021, requiere reglamentación adicional. Por tanto, hasta que no se reglamente dicha sanción sobre el DSNE ésta no le es aplicable. En consecuencia, actualmente no hay una sanción directa aplicable sobre la extemporaneidad del DSNE, salvo el posible impacto en la deducibilidad de costos y gastos” , y continuo así: 

“Así, la resolución DIAN 000013 de 20214 establece que los costos y gastos relacionados con la nómina son deducibles si están respaldados por el DSNE transmitido dentro de los plazos en ella establecidos. Sin embargo, (i) si el contribuyente corrige la omisión antes de la presentación de su declaración y, (ii) demuestra la existencia de la relación laboral y los pagos o abonos en cuenta efectuados con motivo de la nómina, la administración no debe desconocer al contribuyente la deducibilidad de estos costos y gastos por no contar el DSNE validado dentro del plazo oportuno. Lo anterior, en virtud de la aplicación de los principios de legalidad, primacía de la sustancia sobre la forma y debido proceso en materia tributaria, evitando que errores formales anulen el reconocimiento de obligaciones sustanciales correctamente cumplidas. Situación distinta ocurre si no se transmite el DSNE, en ese caso, los costos y gastos que debían estar respaldados por este documento electrónico no serán deducibles para el contribuyente. Sin embargo, cuando la omisión se subsana oportunamente y se cumplen las obligaciones sustanciales (p. ej., pagos de nómina y retenciones aplicables), el soporte de deducciones puede ser aceptado”.

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Aporte de know how a una sociedad implica avalúo. Registro nacional de avaluadores.

La Superintendencia de Sociedades, en un oficio que lleva por numero 220-207649 del 15-08-2024, dijo que: “El aporte en especie en una sociedad, en términos generales, es el acto por medio del cual una persona, bien sea natural o jurídica, mediante la celebración de un contrato de suscripción de acciones, en donde se pactan determinadas condiciones, efectúa la cancelación del valor de las mismas en especie, como puede ser un bien mueble, inmueble o un intangible.

Sobre el aporte denominado “know How”, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-1720301, haciendo referencia al Oficio 220-114773 del 15 de septiembre de 2009, expresó lo siguiente: “... es de precisar que el know How, entendido como la “...habilidad técnica o conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial... “puede en efecto ser aportado a una sociedad... “y agrega, “... el aporte de Know How en una sociedad es tratado como aporte de industria, sobre lo cual lo la Entidad se ha pronunciado en diversas oportunidades; sin embargo, ello no obsta que cuando el know how que pretenda aportarse consista en derechos sobre la propiedad intelectual, que en el caso planteado consiste en un “package” o “manual de operaciones”, que contiene el saber secreto, deba ser llevado al capital como aporte en especie, previo su avalúo y los constituyentes en ejercicio de la autonomía que les asiste determinarán la clase de acción a emitir. 

(...)

En cuanto a la forma de valoración del aporte del Know How, considera esta oficina que, para el efecto, se debe partir de la seguridad de que el intangible resulte ser, indudablemente, un activo apreciable en dinero que al ser incluido en la contabilidad social acreciente el capital como prenda general de los acreedores sociales; por lo tanto, primeramente deben examinarse condiciones sobre el mismo para que, inclusive, proceda su registro contable, tales como que no tenga sustancia física, que pueda separarse, que surja de derechos contractuales u otros derechos legalmente reconocidos, que puede ser separado de la entidad y vendido, transferido, licenciado, alquilado o intercambiado, distinguible y que pueda ser controlado separadamente, estándares todos éstos a los que se refiere la NIC 38. En cuanto al valor del intangible, éste debe ser determinado utilizando métodos o procedimientos de reconocido valor técnico. (...)”.

Ahora bien, en lo atinente con la aprobación del avalúo de los aportes en especie, es necesario anotar que esta entidad en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, tiene la facultad de realizarlo solo respecto de las sociedades sometidas a control de la misma, no así en relación con las sociedades que en un momento determinado se encuentran en estado de inspección o vigilancia.

Ubicados en el escenario anterior, se procede a dar contestación a las inquietudes 1.1 y 1.3 de la siguiente manera:

1.1. “¿Es obligatorio que la sociedad comercial que recibiría el aporte en especie “know How” contrate una persona independiente con calidad de avaluador y además esté inscrito en el RAA o por el contrario podrían ser los mismos socios sin tener calidad de avaluador para realizar el avalúo y aprobar el avalúo como lo señala el Código de Comercio?”

En términos generales, el valor del aporte en especie realizado a una sociedad bien puede ser aprobado directamente por la asamblea, o previo a su aprobación, puede proceder a contratar los servicios de un profesional para que realice la valuación del aporte en especie correspondiente.

De darse esta última opción es claro que el avaluador debe estar inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores “RAA”, en los términos de los artículos 5 y 23 de la Ley 1673 de 20132, reglamentada por el Decreto Nacional 556 de 20143, que a la letra señalan:

“Artículo 5. Registro Abierto de Avaluadores. Créase el Registro Abierto de Avaluadores, el cual se conocerá por sus siglas “RAA” y estará a cargo y bajo la responsabilidad de las Entidades Reconocidas de Autorregulación.

Artículo 23. Obligación de Autorregulación. Quienes realicen la actividad de avaluador están obligados a inscribirse en el Registro Abierto de Avaluadores, lo que conlleva la obligación de cumplir con las normas de autorregulación de la actividad en los términos del presente capítulo. Estas obligaciones deberán atenderse a través de cuerpos especializados para tal fin, establecidos dentro de las Entidades Reconocidas de Autorregulación. La obligación de autorregulación e inscripción en el Registro Abierto de Avaluadores es independiente del derecho de asociación a las Entidades Reconocidas de Autorregulación”.

Valga tener en cuenta que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 1354 de la legislación mercantil, los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha de la aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente.

“1.3 ¿Podrían ser sancionados los socios que aprueben el valor del aporte en especie en caso de ser obligatorio estar inscrito ante el RAA?”

Tal como se afirmó en la respuesta anterior, la asamblea directamente puede aprobar el avalúo de aportes en especie. Sin embargo, la precisión del artículo 135 del Código de Comercio habrá de tenerse en cuenta para efectos de la responsabilidad solidaria de los asociados sobre valor atribuido a aporte”.

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Certificación contable y rentas exentas de servicios hoteleros, Ley 788/02, beneficio aplicaba en servicios prestados a los huéspedes

En primer lugar recordemos que los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario (hoy derogados por el artículo 96 de la ley 2277 de 2022) preveían un beneficio tributario consistente es que los servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles u hoteles que se remodelaran tendrían el tratamiento de renta exenta, pues bien, alrededor de estos numerales, y el decreto reglamentario que los desarrollaba, el Consejo de Estado en Sentencia 26181 del 26-Oct-2023, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto expuso que “el reglamento del artículo 207-2 ET determina que son servicios hoteleros, el alojamiento, la alimentación y todos los demás servicios básicos y/o complementarios o accesorios, prestados directamente por el establecimiento hotelero o por el operador del mismo a los huéspedes del hotel” y “el tratamiento exceptivo del artículo 18 de la Ley 788 de 2002 (artículo 207-2) del ET) incluye no solo a los servicios básicos incluidos en el contrato de alojamiento u hospedaje (habitación, cabañas, camping, entre otros), sino también a los servicios accesorios y/o complementarios”

En línea con lo anterior el Consejo de Estado Expuso que “Para la Sala, si bien las normas que regulan la exención incluyen los servicios de spa, bar, discotecas, banquetes, convenciones o eventos como accesorios o complementarios al servicio hotelero, en tanto tornan más agradable y cómoda la estadía de los huéspedes en el hotel, lo cierto es que, para que opere la exención, el servicio, además de ser prestado directamente por el establecimiento hotelero o su operador, debe ser proporcionado a los huéspedes, que no a particulares o terceros contratantes que no están alojados en el mismo, entendiendo como huéspedes los definidos en los términos de los artículos 78 y 79 de la Ley General del Turismo.  (…)”

Consejo de Estado reiteró la importancia de las certificaciones contables. 

En el referido proceso el máximo juez de lo contencioso administrativo reitero la relevancia de los certificados contables y sus requisitos y lo hizo así: “Se advierte que el certificado no cumple lo dispuesto en el literal c) del numeral 4 del artículo 5.° del Decreto 2755 de 2003, porque no indica que la sociedad lleva contabilidad separada de los ingresos por servicios hoteleros y de los originados en otras actividades, en tanto se limita a señalar que los estados financieros analizados reflejan razonablemente la situación de la empresa y fueron elaborados conforme con las normas generalmente aceptadas. En nada alude a la suma declarada como exenta, no individualiza sus componentes o los conceptos específicos que la generaron.

Crédito Mercantil, concepto y aceptación como deducible.

A continuación trascribimos apartes de la sentencia del Consejo de Estado, secciona cuarta número 27172 del 30 de mayo de 2024, CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO:

En “criterio de la Sección, el crédito mercantil consiste en «la reputación de que gozan algunas empresas, lo cual les permite tener ciertas ventajas comerciales sobre sus competidores, en términos financieros se entiende como el valor actual de las futuras actividades en exceso de las ganancias o sea mayores utilidades en promedio de establecimientos de la misma clase, no sólo por el buen trato a los clientes, sino por otros factores intangibles como ubicación, entregas oportunas, servicios, calidad y garantía de los productos» 

(…) 

Se reitera el criterio de la Sección en cuanto a que las expensas necesarias -en este caso la amortización del crédito mercantil-, «son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta». 

(Sentencia del 26 de enero de 2009, exp. 16724, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en la sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 24868, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello)

Es pertinente tener presente que el crédito mercantil puede materializarse en un incremento de ingresos o una mejora de la actividad generadora de renta

Porcentaje de retención en venta de bien depende de su clasificación: fijo o movible

En el concepto 740 [006251] del 05-09-2024 la DIAN expresó que "en atención a la consulta de la referencia en la que solicita se indique cuál es la retención en la fuente a la que está sujeta la venta de maquinaria, es necesario determinar la naturaleza de los activos a enajenar, para lo cual se debe acudir al artículo 60 del Estatuto Tributario:

«Artículo 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. (...)»

Así las cosas, en el escenario en el que la maquinaria no se enajene dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, corresponderá a un activo fijo y la retención aplicable dependerá del sujeto que efectúa la venta. Entonces, si se trata de una persona natural, la retención en la fuente aplicable corresponderá a la señalada en el artículo 398 del Estatuto Tributario:

«Artículo 398. Retención en la enajenación de activos fijos de personas naturales. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.

La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos.»

Por su parte, si corresponde a una persona jurídica, la retención aplicable será la establecida en el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016:  

«Artículo 1.2.4.9.1. Retención en la fuente por otros ingresos. A partir del 27 de junio de 1985, todos los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para quien los recibe, que efectúen las personas jurídicas, sociedades de hecho, las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores por conceptos que al 27 de junio de 1985 no estuvieren sometidos a retención en la fuente, deberán someterse a una retención del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a contratos de construcción o urbanización, la retención prevista en este artículo será del dos por ciento (2.0%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de vehículos la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1.0%). (...)».

Ahora bien, el Oficio 902749 del 31 de marzo de 2022 proferido por esta Subdirección, ha indicado respecto a la base gravable sobre la cual se efectúa la retención en la fuente, se debe atender a las disposiciones del artículo 90 del Estatuto Tributario en donde se establece que el precio de enajenación es el valor comercial del activo.

No obstante, es importante señalar que, si la maquinaria está clasificada como un vehículo automotor, la retención en la fuente aplicable corresponderá al 1% y la base gravable según lo expuesto por este Despacho en el Concepto No. 047570 del 19 de junio de 1998 corresponde al valor de la venta acordado por las partes, el cual no debe ser inferior al precio mínimo de los vehículos que anualmente fija el Ministerio de Transporte en las resoluciones que expide anualmente.