¿Ex empleado puede montar una empresa y competir a su ex empleador?

Es común escuchar historias donde ex empleadores, personas naturales o jurídicas, exponen que antiguos practicantes, empleados o contratistas, terminada la relación contractual, montan su propio negocio aplicando todo lo que aprendieron y compitiéndole al ex empleador o ex contratante.

Este tema ha generado preguntas en torno a si es posible restringir o prohibir la labores de aquellos con los que alguna vez se tuvo una relación contractual y así evitar que le compita a su antiguo empleador: En este sentido consideramos importante tener presente lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia  SC 4174 de 2021, con M.P AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, en la cual, grosso modo, dijo que debe permitirse la competencia desde que se haga respetando la Ley.

Esto dice la Corte Suprema de Justicia: “nada de anómalo se observa en que un dependiente de una determinada actividad mercantil, de forma independiente, incursione en el mismo ramo y, por ende, entre a competir con su antiguo empleador o contratante, habida cuenta que propende por el desarrollo del mercado. Pero este cometido no puede servirse de conductas desleales, como el diseño de una estrategia para restar toda participación al otrora contratante o empleador”.

En la referida sentencia la Corte dijo que para analizar los actos de competencia de un ex empleado debe hacerse una “valoración conjunta” de todas las pruebas, así por ejemplo, seria valido sopesar el ánimo del exvinculado que quiere actuar generando una afectación económica, actos para promover la desvinculación de los empleados que le servían como ejes centrales al anterior empleador con el fin de ligarlos a la nueva empresa, envío de correos a clientes del anterior empleador con ofrecimientos de tipo comercial para abandonar al anterior proveedor y que luego se concretan en la contratación de los mismos servicios con la empresa que recién entra en el mercado, el aprovechamiento de información, etc.

En opinión de la Corte “la conjunción de todos y cada uno de estos hechos en un espacio temporal breve y de manera concatenada, con los efectos implícitos de dicha suma, al descubierto deja un arreglo velado previo para trasladar la participación en el mercado” la cual debe generar indemnizaciones.

Recomendaciones:

1.- Proteger los secretos empresarios

2.- Proteger las bases de datos

3.- Hacer seguimiento a los canales de contacto de los prospectos, proveedores y clientes.


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Te invitamos a leer ¿Cómo proteger información y secretos de la empresa en manos de los empleados?

UGPP reitera que pagos por mera liberalidad no suman en el cálculo para realizar aportes


La UGPP en un concepto que lleva por número Nº 2024112000153911 del 24-01-2024, y luego de recordar los efectos de la sentencia 25185 de la Sección cuarta del Consejo de estado del 9 de diciembre de 2021, por medio de la cual esta entidad unifica la jurisprudencia sobre la interpretación y alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, dijo que “NO se incluirán en el cálculo del total remunerado, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, así como los pagos que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, auxilio legal de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, como tampoco ingresan las prestaciones sociales contempladas en los títulos VIII y IX del CST porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado”.

La UGPP continuo así: “los pagos que se enmarcan en el artículo 128 del C.S.T. no constituyen salario, como tampoco los pagos que recibe el trabajador y son objeto de pactos de desalarización acordados previa y expresamente con el empleador, los cuales por regla general no hacen parte de la base de liquidación de aportes a la Seguridad Social Integral y las Contribuciones Parafiscales con destino al Sena, ICBF, Subsidio Familiar. No obstante, lo anterior, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece que una parte de los pagos no constitutivos de salario hacen base de cotización para el Sistema de la Seguridad Social:

 

“Artículo 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

 

En tal sentido el Total Remunerado corresponderá a: Pagos Salariales + Pagos No Constitutivos de Salario Pactados (No se incluyen los pagos por mera liberalidad) + Licencias remuneradas realizados al trabajador por cualquier concepto.

 

Así las cosas, sobre los pagos no constitutivos de salario solo se incorpora a la base de cotización para el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral el exceso del 40%, respecto del total de la remuneración, si se encuentra pactado entre las partes”

 

La UGPP expuso este ejemplo:

 

 

Pagos salariales

5.000.000

Pagos desalarizados por acuerdo o pacto

4.000.000

Licencias Remuneradas

800.000

Total, remuneración

9.800.000

40% (Art.30 L.1393/2010)

3.920.000

Valor que excede del pago desalarizado. (diferencia entre los PNCS por acuerdo o pacto y el 40% (Art.30 L.1393/2010)

80.000

IBC aportes a seguridad social (salud, pensión) = Valor pagos salariales + Licencia Remunerada + valor que exceda del PNCS pactados (40% (Art.30 L.1393/2010)

5.880.000

IBC pagos aportes (ARL por tiempo laborado) = Valor pagos salariales + valor que exceda del PNCS pactados (40% (Art.30 L.1393/2010)

5.080.000

IBC Contribuciones parafiscales (ICBF SENA y C.C.F.) = Valor pagos salariales + Licencia Remunerada.

5.800.000

 

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 Te invitamos a leer¿Qué es lo que busca la UGPP?

 

 

Conflicto de intereses y competencia con la sociedad de parte de los administradores, nuevas reglas y una tarea más para Revisores Fiscales

En primer lugar recordemos que la Ley 222 de 1995 en su artículo 23 dispone de manera general, que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y que las actuaciones de estos se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. 

Ahora, concretando este deber general el numeral 7 del referido artículo, norma imperativa por cierto,  dispone que los administradores deben abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Ahora, si bien de tiempo atrás se contaba con el decreto 1925 de 2009, las autoridades nacionales, con la Superintendencia de Sociedades a la cabeza, han identificado conductas que vinculan a administradores y asociados controlantes que en su opinión exigen, por el interés general, importantes modificaciones normativas, esta es, grosso modo, la justificación del decreto 46 de 2024 el cual prevé nuevas reglas de “transparencia”  y resalta la labor de los revisores fiscales. El Decreto, en sus considerandos, reitera que “la deferencia al criterio empresarial se basa en la concepción que vé en la labor de los administradores una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que pueden conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza”.

En los términos del Decreto hay conflicto de intereses cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones. Como evento de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros.

Por su parte hay competencia con la sociedad cuando el acto implica por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia (asistencia, participación o coincidencia) en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones. El decreto dispone que los administradores podrían incurrir en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes alguno de los siguientes sujetos:

el cónyuge o compañero permanente del administrador

los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad

las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas  antes, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio.

las sociedades representadas simultáneamente por el administrador

los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios resultados o utilidades, y

las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controles.

Estos ejemplos son enunciativos y no limitativos de situaciones que pueden concretar situaciones de conflicto de intereses o competencia de administrador frente a la sociedad.

Ahora, para que el administrador pueda actuar legítimamente en un acto o negocio donde exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad se requiere:

Que se convoque a la asamblea general o junta de socios y que la decisión sobre el conflicto o competencia haga parte de los temas que se trate y decidan.

Durante la asamblea el administrador deberá suministrar a los asociados la información relevante para la toma de la decisión la cual debe ser clara, completa, veraz, verificable, comprensible, transparente, oportuna y suficiente, indicando explícitamente los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses o acto de competencia desleal.

La autorización de la asamblea, la cual podrá podrá otorgarse sólo cuando el acto o negocio no perjudique los intereses de la sociedad. Si el administrador es accionista no puede participar en la votación. 

Si se otorga autorización al administrador para actuar, y esta afecta los intereses de la sociedad, los accionistas o socios que aprueban la actuación serán responsables de los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros a menos que no hubieren tenido información “suficiente para la toma de la decisión”, dice el decreto.


Tarea para el revisor Fiscal

Según el Decreto, si el revisor fiscal de la sociedad tiene conocimiento de que algún administrador está participando o participó en un acto u operación en el cual potencialmente pueda existir conflicto de intereses o que pueda implicar competencia con la sociedad, sin autorización de la junta de socios o la asamblea general de accionistas, según el caso, deberá advertirlo, por escrito, al máximo órgano social y al representante legal.


Recomendaciones:

Que los administradores de manera expresa le informen a la junta de socios o a la asamblea que en el periodo objeto de informes, no estuvieron incursos en conflicto de interés o en competencia con la sociedad

En los términos del Decreto 46, a la asamblea o Junta de Socios se le debe informar, en informe especial o en el informe de gestión, sobre las autorizaciones otorgadas para realizar actos o negocios que compiten con la sociedad o que configuren conflicto de intereses.

Si bien el Decreto permite otorgar autorizaciones generales  por parte de la asamblea a los administradores durante un determinado ejercicio social para la realización de actos o negocios que pueden configurar conflicto o competencia, consideramos prudente que las autorizaciones sean una por una dada la diversidad de situaciones  y variables de los potenciales actos o negocios que implique competencia o conflicto con la sociedad.

El Derecho a la información de los asociados es el pilar fundamental del gobierno corporativo y este debe garantizarse no sólo en los estatutos de la sociedad sino también en la cultura organizacional, con las debidas reservas y controles permitidos por las normas.

Si esta información te fue útil, agradecemos que explores por unos segundos la información de los patrocinadores.

Te invitamos a leer Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.