Gastos tributarios necesarios y proporcionales, un consejo: apoyarse en el contrato

De acuerdo con el articulo 107 del Estatuto Tributario son deducibles (restan en el proceso de depuración de la Renta Líquida) las expensas realizadas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionales de acuerdo con cada actividad.  La misma norma dispone que la necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial.

Ahora, los conceptos “causalidad”, “necesidad” y “proporcionalidad” han sido objeto de múltiples y diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, pero en esta oportunidad debemos resaltar la mas reciente sentencia de esta corporación la cual, además de recoger lo dicho en sentencias previas nos parece la mas ajustada a la intención del legislador y al propio texto del Estatuto Tributario, la sentencia lleva por radicación 21933 del 27 de agosto de 2020 y tuvo por consejero ponente a Julio Roberto Piza Rodríguez, y de ella extractamos lo siguiente: 

-          La carga de acreditar la deducibilidad de las expensas corresponde a los contribuyentes, es más, recae sobre los contribuyentes la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas o de mercado de conformidad con las cuales una determinada erogación puede adquirir la connotación de ser «necesaria» y «proporcional» vista «con criterio comercial»; así como de efectuar las demostraciones correspondientes.

-          Las expensas deducibles no están limitadas o se excluyen en consideración al CIIU del proveedor del declarante, en la sentencia 21933 el Consejo de Estado dijo que la “necesidad no se desvirtúa por el hecho de que la sociedad contratada omitiera reportar en su RUT la actividad de (…)” o por el incumplimiento del proveedor de requisitos legales para prestar el servicio adquirido por el declarante (sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 22979, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

-          Como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 06 de agosto de 2020 (exp. 22979, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), “la «necesidad» exigida por el ordenamiento para que proceda detraer de la base gravable las erogaciones en las que se haya incurrido, no ha de ser una necesidad pura, sino una necesidad determinada «con criterio comercial»; de modo que lo que cabe apreciar en cada situación no es si se hace inevitable o indispensable incurrir en la erogación, o si se está constreñido a ella por una razón legal o contractual –que sería lo propio de una necesidad simple–, sino si se requiere o es provechosa la carga económica para desarrollar la actividad empresarial en el contexto de una situación de mercado, pues es en eso en lo que consiste una necesidad comercial”.

-          “la «proporcionalidad» –determinada «con criterio comercial»– corresponde al aspecto cuantitativo de la razonabilidad de la expensa. Alude a la mesura y a la prudencia de la erogación, de cara a la obtención de un provecho económico. Con esa orientación, esta judicatura ha ponderado que las expensas deben guardar correspondencia con la renta que se espera conseguir (sentencia del 22 de febrero de 2018, exp. 20478, CP: Julio Roberto Piza), de modo que sean acordes con la específica actividad económica desarrollada por el contribuyente. Así pues, el atributo de proporcionalidad impide que el monto de la erogación exceda aquello que sea justificable en términos comerciales”.

Un consejo que nos atrever a dar, con base en la sentencia es que, como los contratos que ejecuta o cumple el declarante pueden servir como fundamento para demostrar la necesidad “simple” de una expensa en la que este incurre, es importante que las obligaciones contractuales sean claras y explicitas.

 

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