Costos y gastos se pueden desconocer a partir de indicios de operaciones inexistentes.

En primer lugar vale la pena recordar de manera general que un indicio es un fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido, es decir, a partir de un indicio se deduce algo o se saca como conclusión otra cosa.

Ahora, en materia tributaria, si bien la procedencia de los costos se condiciona a que la operación respectiva encuentre respaldo en una factura expedida con el cumplimiento de los requisitos legales (artículos 617, 618 y 771-2 del ET), su existencia o exhibición no excluye la potestad de la DIAN de realizar investigaciones respecto de la operación económica documentada a fin de corroborarla o desvirtuarla, es decir, la existencia de un documento no limita la posibilidad de la administración de investigar para corroborar la existencia o inexistencia de las operaciones documentadas, y en este sentido la DIAN puede practicar distintos medios de prueba.

Lo anteriormente expuesto quedó ratificado en la sentencia 26365 del 09 de febrero de 2023 donde la sección cuarta del Consejo de Estado, C.P.: WILSON RAMOS GIRÓN, expresó que “la inexistencia o simulación de operaciones económicas debe ser acreditada mediante la prueba de otros hechos a partir de los cuales, por inferencia lógica, estas se colijan. En este esquema, un hecho base debe estar plenamente demostrado en el proceso mediante otros medios de prueba y este hecho indicador debe tener la propiedad de demostrar otro mediante un proceso de inferencia lógica, con fundamento en las reglas de la experiencia (sentencias del 19 de febrero de 2020 y del 05 de agosto de 2021, exps. 23296 y 22478, CP: Julio Roberto Piza)”

En la referida sentencia el Consejo de Estado expresó que por sí solas las facturas no permiten acreditar la realidad de las operaciones económicas, y en esta medida aunque la factura sea el documento soporte necesario para la procedencia de los costos (artículo 771-2 del ET), esto no impide que la autoridad adelante investigaciones respecto de la operación documentada en la factura, a fin de comprobar su veracidad, correspondiéndole al obligado tributario, es decir el declarante, desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar la realidad y características de la transacción y en será necesario entonces que el contribuyente este en capacidad de demostrar la realidad de la operación apoyado en, por ejemplo, la contabilidad, soportes contables, testimonios, etc.

Por ultimo de la referida sentencia vale la pena resaltar que el máximo juez de lo contencioso administrativo reiteró que la autoridad fiscal puede requerir a terceros para que rindan informes o declaraciones a efectos de comprobar, real y adecuadamente, los hechos económicos de donde derivan obligaciones tributarias, y con ello no se infringe la autonomía privada de los sujetos que celebraron el negocio jurídico, pues, lo que se pretende es revelar la verdadera operación negocial, todo esto con base en las amplias facultades de investigación con las que cuenta la DIAN a la luz de las normas, particularmente el artículo 684 del E.T.

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