Factura es requisito “ad probationem” para soportar costos y gastos

Son múltiples las ocasiones en las que la DIAN ha reiterado que la procedencia de impuestos descontables para efectos del IVA se encuentra supeditada a expedición y comprobación por medio de facturas y/o documentos equivalentes con cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, lo mismo que para efectos de la aceptación de los costos y las deducciones en el Impuesto sobre la renta, incluso esta condición debe ser observada por quienes hacen parte del régimen simple de tributación,  Concepto 965 (903789), 08/05/2020.

En un similar sentido se encuentra sentencias del Consejo de Estado como por ejemplo Sent. 18106 de 01/11/12 C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, en donde se dijo que “Lo que realmente establece el artículo 771-2 es que la factura, como documento, es un medio de prueba para la procedencia de los costos y deducciones. En consecuencia, es un documento ad probationem que se exige por ley como prueba necesaria, (…) Cumplidas tales formalidades, las facturas son prueba de la cuantía que los contribuyentes declaran en el denuncio tributario como costos y deducciones.

En cuento a la obligación de facturar recordemos lo dicho por la Resolución DIAN # 042 de 2020:

Artículo 5. Obligación de expedir factura de venta o documento equivalente. Es una obligación tributaria de carácter formal que deben cumplir los sujetos obligados a facturar, que comprende su generación, así como la transmisión y validación para el caso de la factura electrónica de venta; la expedición se cumple con la entrega de la factura de venta y/o del documento equivalente al adquiriente, por todas y cada una de las operaciones en el momento de efectuarse la venta del bien y/o la prestación del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos para estos documentos, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas para cada sistema de facturación y las demás condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos desarrollados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con el TITULO VII de esta resolución

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Los invitamos a leer Requisitos de la Factura electrónica de Venta, Resolución DIAN 042 de 2020

Requisitos para que SAS pueda emitir deuda en el mercado secundario

Recordemos que el Decreto Legislativo 817 de 2020 autorizó temporalmente (2 años) a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) a emitir títulos representativos de deuda en el segundo mercado, lo cual les permite obtener recursos a través del mercado de valores para financiar su operación.

Pues bien, el artículo 22 del Decreto Reglamentario 1235 del 14 de septiembre de 2020 dispuso que cuando la sociedad por acciones simplificada decida emitir títulos representativos de deuda en el segundo mercado en los términos del Decreto Legislativo 817 de 2020, deberá cumplir con los siguientes requisitos, todo enmarcado dentro de un régimen de protección a los inversionistas:

1.       Contar con una Junta Directiva conformada mínimo por 3 miembros principales, respecto de los cuales podrán establecerse suplencias, y al menos uno deberá tener la calidad de independiente. Ahora, cuando la Junta Directiva se integre con más de 3 miembros principales, al menos el veinticinco por ciento (25%) deberán ser independientes.

Según la norma, la calidad de independiente se entenderá en los términos del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 964 de 2005, es decir, aquella persona que en ningún caso sea:

- Empleado o directivo del emisor o de alguna de sus filiales, subsidiarias o controlantes, incluyendo aquellas personas que hubieren tenido tal calidad durante el año inmediatamente anterior a la designación, salvo que se trate de la reelección de una persona independiente.

- Accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayoría de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composición mayoritaria de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma.

-  Socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos, el veinte por ciento (20%) o más de sus ingresos operacionales.

- Empleado o directivo de una fundación, asociación o sociedad que reciba donativos importantes del emisor. Se consideran donativos importantes aquellos que representen más del veinte por ciento (20%) del total de donativos recibidos por la respectiva institución.

- Administrador de una entidad en cuya junta directiva participe un representante legal del emisor.

- Persona que reciba del emisor alguna remuneración diferente a los honorarios como miembro de la junta directiva, del comité de auditoría o de cualquier otro comité creado por la junta directiva.

 

2.       Contar con Revisor Fiscal elegido por la Asamblea de Accionistas, y deberá acreditar como mínimo requisitos de idoneidad e independencia para ejercer el cargo de manera profesional.

 

3.       Constituir un comité de auditoría, el cual se integrará con por lo menos tres (3) miembros de la junta directiva, incluyendo el miembro independiente, quien será el presidente. Las decisiones dentro del comité se adoptarán por mayoría simple y contarán con la presencia del revisor fiscal de la sociedad, quien asistirá con derecho a voz y sin derecho a voto. Deberá reunirse por lo menos cada tres (3) meses y sus decisiones deberán constar en actas.

El comité de auditoría supervisará el cumplimiento del programa de auditoría interna, el cual deberá tener en cuenta los riesgos del negocio y evaluar integralmente la totalidad de las áreas del emisor. Asimismo, velará por que la preparación, presentación y revelación de la información financiera se ajuste a lo dispuesto en la ley.

Los estados financieros deberán ser sometidos a consideración del comité de auditoria antes de ser presentados a consideración de la junta directiva y del máximo órgano social.

 

Algo importante a tener en cuenta:

1.- aunque el decreto 1235 no lo provee, los miembros del comité de auditoria deben contar con adecuada experiencia para cumplir a cabalidad con las funciones que corresponden al mismo.

2.- el programa de auditoria o plan de auditoria debe tener claramente documentados los procedimientos que seguirá el auditor para validar que la organización cumple con las regulaciones, especialmente, en este caso del decreto 1235.

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Los invitamos a leer Títulos de deuda de S.A.S. en Mercado Publico de Valores, sentencia favorable Corte Constitucional

Arrendador, rentista de capital ¿agente de retención?

En primer lugar, recordemos que según el artículo 368-2 del E.T., refiriéndose a las Personas naturales que son agentes de retención dispone que estás lo serán si:

1.- tienen calidad de comerciantes, y

2.- que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT ($1.068.210.000 según la resolución DIAN 084 de 2019)

De cumplirse los supuestos anteriormente mencionados la Persona Natural Comerciante aplicará retención sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392(honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos), 395 (intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades, rendimientos de capital) y 401(otros pagos o abonos).

Ahora, un propietario de inmuebles cuyo ingreso proviene del arrendamiento de los mismos, ¿es comerciante?

Recordemos que según el numeral 2 del artículo 20 del Código de Comercio se considera como acto u operación mercantil la adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismo; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarriendo de los mismos.  Pero si lo arrendado son inmuebles la conclusión es diferente, así lo ha reconocido el Ministerio de Hacienda en el concepto 2-2015-021548 y diversas sentencias del Consejo de Estado quienes de manera han dicho que el arrendamiento de bienes inmuebles propios no es una esa actividad que “no está calificada como acto de comercio”.

Así pues, un arrendador rentista de capital no realiza actos de comercio, en consecuencia no es comerciante, y aunque obtenga ingresos brutos superiores a 30.000 UVT no debe actuar como agente de retención, porque no cumple los supuestos previstos en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario.

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Lo invitamos a leer Renta de capital y Rentista de capital