SIC reitera necesidad de contar con autorización del titular del dato para poder utilizarlo

A través del concepto 431306 del 26 de enero de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio (máxima autoridad administrativa en materia de Habeas Data), refiriéndose a un cuestionamiento sobre la necesidad de contar con autorización del titular del dato personal para poder usarlo reitero lo ya establecido por la ley y decantado por la jurisprudencia constitucional.

En el referido concepto se reiteró que:

 -       el principio de libertad es el pilar fundamental de la administración de datos, pues permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos, y también impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente (sentencia C- 748 de 2011).

-      El consentimiento que otorga el titular del dato es “CALIFICADO” por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático, así: en relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización.

En el referido concepto la SIC dijo que el tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. Y concluyo que:

- El Decreto 1377 de 2013 señaló un régimen de transición con un término perentorio para que los responsables implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales. Una vez vencido dicho término, esto es, el 27 de julio de 2013, los responsables solo pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición cuando el titular haya otorgado su autorización de manera expresa, la cual puede ser solicitada a través de mecanismos eficientes de comunicación entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos”.

-      Debe tener en cuenta que sin la autorización expresa del titular no puede realizar ningún tratamiento de datos personales, esto es, la recolección, el uso, la circulación o el almacenamiento de los mismos.

Los invitamos a leer este articulo: Autorización en habeas data, ¿cuál es la función y como se hace? donde podre encontrar ademas un ejemplo de autorización.

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Factura, la regla general indica que debe entregarse físicamente

En primer lugar recordemos que según el artículo 615 del Estatuto Tributario todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a estas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen. Esta obligación es ratificada en el artículo 1.6.1.4.11 del Decreto 1625 de 2016.

Ahora que significa ¿”expedir”? según el diccionario de la Real Academia española de la Lengua esta palabra significa: extender por escrito, con las formalidades acostumbradas, siendo este el sentido literal que en nuestra opinión debe atenderse para el cumplimiento de la obligación fiscal contenida en el artículo 615 del Estatuto Tributario y el cual ha sido así acogido por la DIAN en el oficio N° 050328 de 10-08-2013 en el cual dijo: “la expedición de la factura consiste en la entrega del original con el lleno de los requisitos legales establecidos en el artículo 617” . Esta conclusión aplica para la factura que se expida en talonario o papel y para la que es expedida por computador las cuales deben ser entregadas DIRECTAMENTE al adquirente de los bienes y/o servicios. Como excepción a la generación de un documento físico podemos contar con la factura electrónica en los términos del artículo 1.6.1.4.13 del decreto 1625 de 2016 la cual es expedida, entregada, aceptada y conservada por y en medios y formatos electrónicos.

No está por demás recordar que el artículo 772 del Código de Comercio, refiriéndose a los titulo valores, establece que el emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura, situación se solo podrá cumplirse virtualmente cuando estemos en aplicación del decreto 1349 de 2016 ( factura electrónica).

En cuanto a la conservación por parte de obligado a facturar y el adquirente, recordemos:

-      Si la factura es por talonario o por computador, esta podrá ser conservada de manera física o por cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta, en los términos del artículo 28 de la ley 962 de 2005,

-      Si la factura es electrónica, igual que las notas crédito y débito se conservaran en el formato electrónico de generación establecido por la DIAN.

No está por demás dejar claro que la norma fiscal (art. 771-2) no limita la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables en virtud o con ocasión del método de conservación de la factura o documentos equivalente, siendo lo más importante que pueda garantizarse la reproducción exacta y de manera comprensible de la información del documento.

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¿Se puede “anular” la factura cuando no pagan o me estafan? NO

En primer lugar recordemos que según las reglas contables colombianas, decreto 2649 de 1993, para poder satisfacer adecuadamente sus objetivos, la información contable debe ser, además de otros atributos, confiable y útil. En esta medida cuando un empresario transfiere un bien en ejercicio de una operación de comercialización ésta operación se debe identificar y registrar o incorporar formalmente en la contabilidad según el hecho económico realizado, el cual, si nos referimos a la comercialización de bienes será una compraventa, operación que es definida por el Código de Comercio (art. 905) como un contrato en que una de las partes de obliga a transmitir la propiedad de una cosa (el empresario y/o vendedor) y la otra a pagarla en dinero (el cliente), operación que debe estar acompaña de una factura y o documento equivalente en los términos de la legislación tributaria (art. 615 del E.T.).

Así mismo es pertinente recordar que en el concepto 089282 del 20 de noviembre de 1998 la DIAN dijo que “el artículo 429 Ibídem dispone que el impuesto sobre las ventas se causa en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, por tal razón cuando esta sea emitida nace la obligación de causar, liquidar y pagar el tributo, obligación que recae en cabeza del responsable del impuesto sobre las ventas sin que haya lugar, en modo alguno, que a causa del no pago del impuesto o la contraprestación del bien o servicio por parte del adquirente se deba o pueda reversar la operación; pues el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes no debe trascender a la obligación que la ley impone al responsable del impuesto.

En cuanto a la “anulación” de las facturas, mejor dicho, a la posibilidad de dejar sin efecto un acto o un contrato del cual es evidencia una factura, la DIAN en el concepto 59541 de 1997 y en el oficio 33011 de 2001 dijo que “Una operación de venta se anula, cuando por diferentes razones y teniendo en cuenta el principio de la realidad económica que rige la contabilidad, no se realiza un intercambio definitivo de un bien, por lo que lo inicialmente pactado se deshace; situaciones que tienen la incidencia  fiscal señalada en el artículo 484 del Estatuto Tributario.” En esta medida, cuando estamos frente a un delito contra el patrimonio económico como lo es la estafa, no es procedente pensar, per se, en la posibilidad de dejar sin efecto el acto o contrato de transferencia del bien y anular la factura que evidencia, contablemente y fiscalmente la operación, puesto que ello supondría el previo acuerdo de las partes en ese sentido, lo que no ocurre en presencia de este tipo de delitos.

Nos está por demás recordar que el Consejo Técnico de la Contaduría Publica en el concepto 633 del 08 de julio de 2015 dijo que “cuando un cliente devuelve una mercancía, por las razones que sean, estamos en la presencia de una devolución en ventas. La cual (…) se debe registrar en la cuenta 4175. De otra parte, cuando se anula un factura o cuenta de cobro o su equivalente, esta debe ser reconocida como un menor valor (debito) del ingreso, por cuanto se presume que la mercancía no se suministró o el servicio no se prestó” 

Los invitamos a leer este artículo: ¿Es posible expedir una factura que reemplace otra? Sí, pero…

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Reversión de Pago en E-commerce: Cómo evitar devoluciones y problemas legales

En estos tiempos donde cave vez es más común el e-commerce (los invitamos a leer el artículo: ¿Qué es B2B, B2C, C2C? Qué es e-commerce?) y los pagos a través de sistemas electrónicos, es muy importante tener claro el concepto de reversión de pago como una herramienta de protección del consumidor que en todo caso no puede utilizarse por estos de forma abusiva para engañar a los comerciantes que confían en el consumidor.

Grosso modo la expresión reversión significa restituir o revertir algo al estado que tenía, lo que en materia de operaciones de pago en el comercio electrónico tiene importantes reglas.

En primer lugar recodemos que según el artículo 51 de la ley 1480 de 2011 cuando la venta del bien se realice mediante mecanismos de comercio electrónico, como por ejemplo Internet, PSE, call center, televenta o tienda virtual, o cualquier otro, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico (por ejemplo una transferencia), el comerciante o prestador del servicio deberá reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso.

Ahora, para que proceda la reversión del pago, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el consumidor deberá presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea procedente, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento de pago electrónico utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, procederán a reversar la transacción al comprador.

Recordemos que el decreto 587 de 2016 es categórico en establecer: 1) que la reversión de los pagos no procede cuando el pago haya sido realizado por medio de canales presenciales, y 2) que la reversión del pago solo aplica a operaciones en las que el productor o expendedor y la entidad emisora del instrumento de pago electrónico se encuentren domiciliados en Colombia.

Las normas establecen que el consumidor, si se presenta una causal de reversión del pago, tiene la carga de notificar tal situación tanto al empresario que le vendió el bien o presto el servicio como al emisor del instrumento de pago electrónico. El contenido de la notificación es el establecido en el artículo 2.2.2.51.7 del decreto 1074 de 2015.

En caso de que haya un procedimiento administrativo y la autoridad judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte del consumidor (los invitamos a leer este artículo Actuación temeraria de un consumidor, ¿Cuándo se presenta? ) la SIC podrá imponerle sanciones de hasta 50 SMLMV.

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Base gravable en IVA, hay un mínimo? sí

En primer lugar recordemos que la teoría general en materia tributaria nos indica que la Base Gravable es la magnitud o la medición del hecho gravado a la cual se le aplica la tarifa para determinar la cuantía de la obligación tributaria. Ahora, en el impuesto sobre las ventas, y específicamente en las operaciones de venta, la base gravable está constituida por el valor total de la operación (art. 447 E.T.), “o valor comercial de los bienes” como lo dijo la DIAN en el Oficio 008077 de 27 de enero de 2006.

Es pertinente tener presente dos (2) normas adicionales que nos establecen límites mínimos de la base gravable en IVA, así:

-      El artículo 463 establece la base gravable mínima así: en ningún caso la base gravable podrá ser inferior al valor comercial de los bienes o de los servicios, en la fecha de la transacción.

-      El artículo 453 dispone que cuando se establezca, por parte de la DIAN, la inexistencia de factura o documento equivalente, o cuando estos muestren como monto de la operación valores inferiores al corriente en plaza, se considerara, salvo prueba en contrario, como valor de la operación atribuible a la venta o prestación del servicio gravado, el corriente en plaza.

En nuestra opinión la magnitud sobre la cual los empresarios deben aplicar el IVA es el valor comercial de la operación con el cliente el cual puede incorporar utilidad y/o descuento, por ejemplo. Con otras palabras, el valor de venta al público, base gravable del IVA,  es la retribución que recibe el responsable ( el empresario) por la venta del bien o prestación del servicio.

Por ultimo permítame recordarle que el actual artículo 402 del Código Penal, luego de la reforma introducida por la reforma tributaria, ley 1819 de 2016, dispone que incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT el agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo.

Los invitamos a leer este artículo: Si no cobra IVA o IMPOCONSUMO podría ir a la cárcel

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