Costos y gastos se pueden desconocer a partir de indicios de operaciones inexistentes.

En primer lugar vale la pena recordar de manera general que un indicio es un fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido, es decir, a partir de un indicio se deduce algo o se saca como conclusión otra cosa.

Ahora, en materia tributaria, si bien la procedencia de los costos se condiciona a que la operación respectiva encuentre respaldo en una factura expedida con el cumplimiento de los requisitos legales (artículos 617, 618 y 771-2 del ET), su existencia o exhibición no excluye la potestad de la DIAN de realizar investigaciones respecto de la operación económica documentada a fin de corroborarla o desvirtuarla, es decir, la existencia de un documento no limita la posibilidad de la administración de investigar para corroborar la existencia o inexistencia de las operaciones documentadas, y en este sentido la DIAN puede practicar distintos medios de prueba.

Lo anteriormente expuesto quedó ratificado en la sentencia 26365 del 09 de febrero de 2023 donde la sección cuarta del Consejo de Estado, C.P.: WILSON RAMOS GIRÓN, expresó que “la inexistencia o simulación de operaciones económicas debe ser acreditada mediante la prueba de otros hechos a partir de los cuales, por inferencia lógica, estas se colijan. En este esquema, un hecho base debe estar plenamente demostrado en el proceso mediante otros medios de prueba y este hecho indicador debe tener la propiedad de demostrar otro mediante un proceso de inferencia lógica, con fundamento en las reglas de la experiencia (sentencias del 19 de febrero de 2020 y del 05 de agosto de 2021, exps. 23296 y 22478, CP: Julio Roberto Piza)”

En la referida sentencia el Consejo de Estado expresó que por sí solas las facturas no permiten acreditar la realidad de las operaciones económicas, y en esta medida aunque la factura sea el documento soporte necesario para la procedencia de los costos (artículo 771-2 del ET), esto no impide que la autoridad adelante investigaciones respecto de la operación documentada en la factura, a fin de comprobar su veracidad, correspondiéndole al obligado tributario, es decir el declarante, desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar la realidad y características de la transacción y en será necesario entonces que el contribuyente este en capacidad de demostrar la realidad de la operación apoyado en, por ejemplo, la contabilidad, soportes contables, testimonios, etc.

Por ultimo de la referida sentencia vale la pena resaltar que el máximo juez de lo contencioso administrativo reiteró que la autoridad fiscal puede requerir a terceros para que rindan informes o declaraciones a efectos de comprobar, real y adecuadamente, los hechos económicos de donde derivan obligaciones tributarias, y con ello no se infringe la autonomía privada de los sujetos que celebraron el negocio jurídico, pues, lo que se pretende es revelar la verdadera operación negocial, todo esto con base en las amplias facultades de investigación con las que cuenta la DIAN a la luz de las normas, particularmente el artículo 684 del E.T.

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Deudas de su pareja se presumen en favor de ambos, una razón mas para suscribir capitulaciones.

Siguiendo los términos del artículo 1795 del Código Civil, toda cantidad de dinero y de cosas, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, es decir, de extinguirse, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Esta regla es aplicable en el matrimonio a la luz del artículo 1774 y a la sociedad patrimonial en los términos del artículo 2º de la Ley 54 de 1990.

Sobre este asunto, y limitándonos al tema de los créditos, es decir de las deudas, es importante tener presente que en la sentencia STC1768-2023 del 15 de febrero de 2023 de la Corte Suprema de Justicia, Magistrada Ponente, MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ, esta entidad estableció que “la regla general es el carácter social [común] de la obligación adeudada, por lo que para su exclusión habrá de acreditarse que el pasivo redundó en beneficio exclusivo de uno de los miembros de la pareja”; de manera aún mas concreta la Corte fijó las siguientes reglas que operan en la sociedad patrimonial, es decir, en la que resulta de los unidos de hecho:

-          Los pasivos constituidos en vigencia de la sociedad patrimonial se presumen pertenecer a esta, y,

-          Quien pretenda excluirlos habrá de objetarlos para demostrar que no beneficiaron a la comunidad sino a uno de sus miembros, sin perjuicio de la distribución de la carga probatoria o de la actividad demostrativa oficiosa que pueda adelantar el funcionario judicial en estos casos cuando sea necesario esclarecer los hechos objeto de controversia..

 

Es importante reiterar que en el actual régimen patrimonial del matrimonio y de los compañeros permanentes la administración y disposición de los bienes existentes al momento del matrimonio o de la declaración de la sociedad patrimonial, de los aportados o los que se adquieran, la tiene cada uno libremente, es decir a su juicio, y en la medida de sus posibilidades pueden comprar, enajenar o gravar bienes inmuebles o muebles sin contar con la aquiescencia del otro, y que “la hermenéutica que se ajusta a lo dispuesto por el legislador (…) es el de establecer en la liquidación el carácter social de los pasivos constituidos en vigencia de la sociedad conyugal y/o patrimonial”, así pues cuando de pasivos se trata, se deberá atender inicialmente a su carácter social cuando fueren adquiridos en vigencia de la sociedad conyugal o patrimonial y la inclusión de dichas obligaciones se realizará siempre que se cumplan las formalidades previstas, esto es, que consten en título ejecutivo y que en la audiencia no se objeten o se acepten expresamente por la contraparte.

Una de las recomendaciones que se deriva de las normas y de la sentencia citada, es que las capitulaciones son una buena herramienta para protegerse de las deudas que adquiera el cónyuge o el compañero permanente.

 

Los invitamos a leer Capitulaciones matrimoniales, lo que los empresarios deben saber

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Respuestas de la SIC en materia de Registro de Bases de Datos y su sanción.

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en un interesante concepto que lleva por número 23-163038-3 de 2023 respondió varios interrogantes alrededor del deber de actualizar el Registro Nacional de Bases de Datos y de las sanciones asociadas al incumplimiento de este deber.

Del concepto de la SIC resaltamos las siguientes dos (2) respuestas:

¿Toda base de datos registrada en el Registro nacional de Bases de datos debe ser actualizada anualmente?

De acuerdo con la circular No. 003 de 2018, los responsables de tratamiento que de conformidad con lo establecido en el Decreto 090 del 18 de enero de 2018 están obligados a registrar sus bases de datos en el RNBD deben actualizar la información, como se indica a continuación:

(i)          Dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, a partir de la inscripción de la base de datos, cuando se realicen cambios sustanciales1 en la información registrada.

(ii)          (ii) Anualmente, entre el 2 de enero y el 31 de marzo, a partir de 2020*.

* Es importante resaltar que se den o no cambios sustanciales, deberán actualizarse cada año, tal como lo establece el mencionado Decreto, a manera de ejemplo: El monto de los activos con la información de los estados financieros del corte del período inmediatamente anterior a la fecha de la actualización, la cantidad de titulares, medidas de seguridad implementadas, cambios en los canales de atención, es decir se debe hacer un recorrido por toda la información reportada y actualizar o ratificar la información que se encuentre en el RNBD, de manera que cada base de datos quede con una nueva fecha de actualización cada año.

¿Cuáles son los criterios de graduación de la sanción por el no registro o no actualización de las bases de datos?

El artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 le confirió la facultad a la Superintendencia de Industria y Comercio para ejercer la función de vigilancia de los Responsables y Encargados del Tratamiento, y así poder garantizar que se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la ley.  Por su parte el articulo 24 de la referida norma contiene los criterios de graduación de la sanción.

Dijo la SIC que “al respecto, es pertinente resaltar que la valoración de los criterios del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 no comporta la existencia de un procedimiento cuantitativo en el que se indique, a manera de ejemplo, el valor con que será sancionada una determinada falta, pues una vez demostrada la infracción de una disposición y valoradas las circunstancias particulares de cada caso, hay lugar a la imposición de la sanción pecuniaria dentro de los rangos indicados en el artículo 23 de la mentada norma”.

“En lo que respecta al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, ciertamente este principio exige que la sanción correspondiente tenga fundamento legal y que la misma sea aplicada sin afectar irrazonablemente los intereses del investigado, con el objeto de que se le proteja de abusos de poder o discrecionalidades de la Administración. Así mismo, implica que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma, resulten adecuadas a los principios que gobiernan la función pública. Es sobre esas bases que esta Superintendencia toma en consideración los criterios señalados por el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 para tasar el monto de la sanción”.

Y continuo así:

“Por su parte, sobre las sanciones que se imponen por la infracción a los deberes contenidos en la Ley 1581 de 2012 previstas en el artículo 23, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que fue trasgredida, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En todo caso, es importante que se tenga presente que al analizarse cada caso y al revisarse el material probatorio en concreto, así como los argumentos de hecho y de derecho de quien se investigue, no solo se determina si hay lugar a la aplicación de los criterios de graduación de la sanción del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, sino que también para determinar el monto de la sanción se analiza el tamaño de la empresa de la sociedad investigada, sus ingresos operacionales, el patrimonio, y, en general, su información financiera, todo lo cual se aprecia en directa relación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad de tal forma que la sanción resulte disuasoria y no confiscatoria”.

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