Medios magnéticos: distinguir entre Grupo Empresarial (económico) y situación de control.

Con base en el OFICIO Nº 0107 03-02-2020 DIAN y el concepto 19951 DEL 31 DE JULIO DE 2018 la obligación del formato 1034 no recae en las empresas que registran una “mera situación de control”.

En primer lugar, hay que tener presente que según el artículo 30 de la ley 222 de 1995 la situación de control debe inscribirse en el registro mercantil y esta situación de control genera el deber de presentar estados financieros consolidados, la norma donde se prevé la obligatoriedad de presentar los estados financieros consolidados es la ley 222 de 1995, art. 35.

En según lugar se debe tener presente que según la doctrina de la SuperSociedades “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, existe entre las entidades unidad de propósito y dirección” (Supersocieades ConC. 220-00081 del 10/02/17), y esto lo expone con base en los términos del artículo 28 de la ley 222 de 1995.

La distinción entre Grupo empresarial, Grupo económico y situación de control ha sido reconocida por la DIAN en conceptos como por ejemplo el OFICIO Nº 0107 03-02-2020 DIAN

Ahora, en materia de información exógena la resolución 070 de 2019 establece en el artículo 29 el deber formal de presentar el formato 1034 a aquellas entidades que preparen estados financieros consolidados, y si bien en el año 2018 la DIAN dijo que solo debe presentarse en el caso de que sean grupo empresarial, CONCEPTO 19951 DEL 31 DE JULIO DE 2018, poco después emitió la RESOLUCION 11004 del 29 de octubre de 2018, en la que dijo en el parágrafo 5 del artículo 1 dijo lo siguiente:

PARÁGRAFO 5. Para los efectos de la presente resolución, la expresión “grupo económico” debe entenderse como el conjunto de empresas y entidades en situación de subordinación o de control en los términos señalados por el artículo 260 del Código de Comercio y la Norma Internacional de Información Financiera 10 “Estados Financieros Consolidados” y sección 9 “Estados Financieros Consolidados” del Decreto 2420 de 2015, Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información y demás normas que las modifiquen o adicionen.

No obstante, la literalidad del parágrafo 5 del artículo 1 de la resolución 11004/18 debemos reiterar que la distinción entre Grupo empresarial, y situación de control ha sido reconocido por la DIAN en conceptos como por ejemplo el OFICIO Nº 0107 03-02-2020 DIAN en el cual, con base en sentencias del Consejo de estado se reconocido que son conceptos diferentes y que el de “Grupo Económico” es solo equivalente al de Grupo Empresarial.

No está por demás recordar que los formatos 1034 y 1035 están enunciados por la DIAN públicamente frente a los grupos empresariales, así lo hace en su portal: https://www.dian.gov.co/impuestos/sociedades/ExogenaTributaria/CalendarioExogena/Paginas/default.aspx   no frente a situaciones de control.

 

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Actualización del registro de las bases de datos

De acuerdo con la ley 1581 de 2012 y el decreto 90 de 2018, si se generan cambios sustanciales en las bases de datos de las cuales se ha informado a la SIC por medio del registro, se deberá realizar la actualización del registro dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente al que se produce el cambio sustancial.

Son cambios sustanciales los que se relacionen con:

1. La finalidad de la base de datos

2. El Encargado del Tratamiento

3. Los canales de atención al Titular

4. La clasificación o tipos de datos personales almacenados en cada base de datos

5. Las medidas de seguridad de la información implementadas

6. La Política de Tratamiento de la Información

7. La transferencia y transmisión internacional de datos personales.

Ahora, en el evento en que no se produzca un cambio sustancial en las bases de datos registradas no es necesario la actualización, y el responsable solo estará obligado al cumplimiento de la actualización anual, es decir, entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 2020 y dentro de los 15 primeros días de febrero y agosto de cada año respecto a los reclamos presentados por los titulares.

No esta poder mas recordar que si no se cumple con la obligación de la actualización la SIC podrá imponer multas hasta por el equivalente de dos mil (2000) salarios mínimos mensuales, la suspensión de actividades relacionadas con el tratamiento hasta por el término de 6 meses, el cierre temporal de operaciones relacionadas con el tratamiento, entre otras.

En todo caso la graduación de las sanciones se fijara bajo criterios tales como: la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados, el beneficio económico obtenido por el infractor, la reincidencia en la comisión de la comisión de la infracción, la renuencia o desacato a cumplir las órdenes de esta Superintendencia, entre otros.

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Trabajo en Casa y Teletrabajo, principales diferencias

Lo primero que hay que decir es que ambas figuras son los primeros pasos por medio de los cuales las leyes en Colombia empiezan a regular la prestación de servicios en favor de un empleador por parte de un trabajador que no está en el lugar de ubicación física del empleador, sino que está lejano, distante o simplemente en otro sitio. Estamos convencidos de que vendrán ajustes a estas normas, y vendrán otros decretos y resoluciones para desarrollarlas. Así mismo tenemos conocimiento que ya fueron radicaron derechos de petición ante el Ministerio de Trabajo para solicitar explicaciones de algunos conceptos y ello les será comunicado por este mismo medio.

A continuación, las principales Diferencias entre una y otra figura:

	Teletrabajo, ley 1221 de 2008	Trabajo en casa, ley 2088 de 2021
Inicio	Desde el inicio de la relación laboral empieza como Teletrabajo	La relación laboral empieza como la tradicional (en sitio) y muta, temporalmente a trabajo en casa
Acuerdo	Implica acuerdo empleador – trabajador y debe constar en el contrato	Es una decisión del empleador, tanto el inicio como la terminación del trabajo, cuanto termina el empleado vuelve a trabajar en sitio
Concepto Sentencia C-311/20, M.P JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS	consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo	modalidad de trabajo en la que el trabajador realiza las principales tareas de su trabajo mientras permanece en su casa, utilizando la tecnología de la información y las comunicaciones”. Bajo este esquema de trabajo a distancia ocurre una sustitución de los desplazamientos físicos por las interacciones que se realizan a través de las telecomunicaciones
Auxilio de transporte	NO	Sí
Implica modificaciones en el Reglamento Interno de Trabajo	Sí	NO
Vigencia de la prestación del servicio de manera remota	Permanente	Temporal, aplica en circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales,
Para que actividades sirve esta modalidad de servicio.	Actividades soportadas en TIC, pero es importante tener presente que los empleados deben estar domiciliados en el territorio nacional,  y deben desarrollarán sus labores en Colombia	Todas
Reporte Ministerio de trabajo	Sí	No
Ambas instituciones deben respetar las garantías previstas en la Legislación laboral como por ejemplo jornada máxima, recargos, descanso remunerado, día de la familia, así como las prestaciones sociales.

 

Es importante reiterar que una cosa es la relación laboral y otra la manera en la que se cumple la prestación del servicio personal del empleado en favor del empleador, y es esta última a la que se dirigen las figuras del Teletrabajo y del Trabajo en Casa, las cuales en todo caso deben cumplir con los principios de coordinación económica y equilibrio social previstos en el artículo 1 del Código Sustantivo e Trabajo y de dignidad y justicia del artículo 25 de la Constitución Política de Colombia.

No esta por demás recordar que un extranjero puede ser empleado en Colombia y para ello deben cumplirse las exigencias pertinentes como por ejemplo visa de trabajo. 

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Efectos contables de un acuerdo de pago

Un acuerdo de pago es una manifestación o expresión de reestructuración de una obligación en el cual se varían uno o varios de los términos inicialmente pactados, como por ejemplo se da más plazo para el pago, se efectúan descuentos o se disminuyen tasas de interés.

Desde el punto de vista contable es pertinente tener en cuenta que el Consejo Técnico de la Contaduría Publica, por medio del concepto 0005 del 18 de enero de 2021 dijo que “Cuando se suscribe un acuerdo de pago o se realiza una reestructuración de las deudas vencidas, para efectos contables, lo que procede, en la mayoría de los casos, es la baja en cuenta de las obligaciones reestructuradas y la contabilización de una nueva obligación, registrando las diferencias entre la deuda anterior y la nueva obligación contra el estado de resultados”.

Es pertinente tener en cuenta que un acuerdo de pago no se documenta o soporta en una factura de venta, pues no hay ni venta de bienes ni prestación de servicios en los términos del artículo 615 del Estatuto Tributario. Lo usual es encontrar el texto del acuerdo de pago de un documento con garantía pagaré suscrito por el deudo, o, dependiendo del monto de la deuda, otro tipo de garantías.  

No esta por demás recordar que en los términos del articulo 492 del E.T. los créditos y deudas incobrables, que puede llegar a generar un acuerdo de pago, en ningún caso da derecho a descuento en el impuesto sobre las ventas.

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Oficial de Cumplimiento, no puede ser el revisor fiscal y número máximo de contratos

En los términos de la Circular 100-000004 de 9 de abril de 2021 de la SuperSociedades, el Oficial de Cumplimiento es la persona responsable de la auditoria y verificación del cumplimiento del SAGRILAFT en las empresas obligadas a ello. La designación el Oficial de Cumplimiento le corresponde a la Junta Directiva de la empresa o al máximo órgano social y cuando la Empresa Obligada sea una sucursal de sociedad extranjera, el nombramiento deberá efectuarse por el órgano social competente de la casa matriz, al tiempo que, los reportes deberán realizarse por el Oficial de Cumplimiento designado a tal órgano social.

Según la referida Circular el Oficial de Cumplimiento deberá tener un título profesional y acreditar experiencia mínima de seis (6) meses en el desempeño de cargos similares o encaminados a la administración y gestión de riesgos de LA/FT, adicionalmente, acreditar conocimiento en materia de administración del Riesgo LA/FT o Riesgo LA/FT/FPADM a través de especialización, cursos, diplomados, seminarios, congresos o cualquier otra similar, incluyendo pero sin limitarse a cualquier programa de entrenamiento que sea o vaya a ser ofrecido por la UIAF a los actores del sistema nacional de anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo.

Requisitos mínimos para ser designado como Oficial de Cumplimiento según la Circular 100-000004 de 9 de abril de 2021de la SuperSociedades son:

a. Gozar de la capacidad de tomar decisiones para gestionar el Riesgo LA/FT/FPADM y tener comunicación directa con, y depender directamente de, la junta directiva o el máximo órgano social en caso de que no exista junta directiva.

b. Contar con conocimientos suficientes en materia de administración de riesgos y entender el giro ordinario de las actividades de la Empresa, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.1.2. del presente Capítulo X.

c. Contar con el apoyo de un equipo de trabajo humano y técnico, de acuerdo con el Riesgo LA/FT/FPADM y el tamaño de la Empresa Obligada.

d. No pertenecer a la administración o a los órganos sociales, a la revisoría fiscal (fungir como revisor fiscal o estar vinculado a la empresa de revisoría fiscal que ejerce esta función, si es el caso), o fungir como auditor interno, o quien ejecute funciones similares o haga sus veces en la Empresa Obligada. No debe entenderse que dicha prohibición se extiende respecto de quienes apoyen las labores de los órganos de auditoria o control interno.

e. No fungir como Oficial de Cumplimiento en más de diez (10) Empresas Obligadas. Para fungir como Oficial de Cumplimiento de más de una Empresa Obligada, (i) el Oficial de Cumplimiento deberá certificar; y (ii) el órgano que designe al Oficial de Cumplimiento deberá verificar, que el Oficial de Cumplimiento no actúa como tal en Empresas que compiten entre sí.

f. Cuando el Oficial de Cumplimiento no se encuentre vinculado laboralmente a la Empresa Obligada, esta persona natural y la persona jurídica a la que esté vinculado, si es el caso, deberán demostrar que en sus actividades profesionales cumplen con las medidas mínimas establecidas de Debida Diligencia.

g. Cuando exista un grupo empresarial o una situación de control declarada, el Oficial de Cumplimiento de la matriz o controlante podrá ser la misma persona para todas las Empresas que conforman el grupo o conglomerado, independientemente del número de Empresas que lo conformen.

h. Estar domiciliado en Colombia.

 

Es pertinente reiterar que de acuerdo con la Circular 100-000004 de 9 de abril de 2021 de la SuperSociedades “no se deberá designar al revisor fiscal, auditor interno o administrador como Oficial de Cumplimiento”

 

Ahora, designado el Oficial de Cumplimiento la Empresa Obligada deberá certificar que este cumple con los requisitos y deberá informar por escrito a la Superintendencia de Sociedades, dirigido a la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación, el nombre, número de identificación, correo electrónico y número de teléfono del Oficial de Cumplimiento principal y suplente (cuando sea procedente), o conforme a las instrucciones específicas que determine la Superintendencia de Sociedades. Con la certificación señalada en el párrafo anterior, deberá remitir la hoja de vida del Oficial de Cumplimiento, una copia del documento que dé cuenta del registro del Oficial de Cumplimiento ante el SIREL administrado por la UIAF y una copia del extracto del acta de la junta directiva o máximo órgano social en la que conste su designación. El mismo procedimiento deberá efectuarse cuando ocurra el cambio de Oficial de Cumplimiento.

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