Respuestas de la SIC en materia de Registro de Bases de Datos y su sanción.

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en un interesante concepto que lleva por número 23-163038-3 de 2023 respondió varios interrogantes alrededor del deber de actualizar el Registro Nacional de Bases de Datos y de las sanciones asociadas al incumplimiento de este deber.

Del concepto de la SIC resaltamos las siguientes dos (2) respuestas:

¿Toda base de datos registrada en el Registro nacional de Bases de datos debe ser actualizada anualmente?

De acuerdo con la circular No. 003 de 2018, los responsables de tratamiento que de conformidad con lo establecido en el Decreto 090 del 18 de enero de 2018 están obligados a registrar sus bases de datos en el RNBD deben actualizar la información, como se indica a continuación:

(i)          Dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, a partir de la inscripción de la base de datos, cuando se realicen cambios sustanciales1 en la información registrada.

(ii)          (ii) Anualmente, entre el 2 de enero y el 31 de marzo, a partir de 2020*.

* Es importante resaltar que se den o no cambios sustanciales, deberán actualizarse cada año, tal como lo establece el mencionado Decreto, a manera de ejemplo: El monto de los activos con la información de los estados financieros del corte del período inmediatamente anterior a la fecha de la actualización, la cantidad de titulares, medidas de seguridad implementadas, cambios en los canales de atención, es decir se debe hacer un recorrido por toda la información reportada y actualizar o ratificar la información que se encuentre en el RNBD, de manera que cada base de datos quede con una nueva fecha de actualización cada año.

¿Cuáles son los criterios de graduación de la sanción por el no registro o no actualización de las bases de datos?

El artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 le confirió la facultad a la Superintendencia de Industria y Comercio para ejercer la función de vigilancia de los Responsables y Encargados del Tratamiento, y así poder garantizar que se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la ley.  Por su parte el articulo 24 de la referida norma contiene los criterios de graduación de la sanción.

Dijo la SIC que “al respecto, es pertinente resaltar que la valoración de los criterios del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 no comporta la existencia de un procedimiento cuantitativo en el que se indique, a manera de ejemplo, el valor con que será sancionada una determinada falta, pues una vez demostrada la infracción de una disposición y valoradas las circunstancias particulares de cada caso, hay lugar a la imposición de la sanción pecuniaria dentro de los rangos indicados en el artículo 23 de la mentada norma”.

“En lo que respecta al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, ciertamente este principio exige que la sanción correspondiente tenga fundamento legal y que la misma sea aplicada sin afectar irrazonablemente los intereses del investigado, con el objeto de que se le proteja de abusos de poder o discrecionalidades de la Administración. Así mismo, implica que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma, resulten adecuadas a los principios que gobiernan la función pública. Es sobre esas bases que esta Superintendencia toma en consideración los criterios señalados por el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 para tasar el monto de la sanción”.

Y continuo así:

“Por su parte, sobre las sanciones que se imponen por la infracción a los deberes contenidos en la Ley 1581 de 2012 previstas en el artículo 23, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que fue trasgredida, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En todo caso, es importante que se tenga presente que al analizarse cada caso y al revisarse el material probatorio en concreto, así como los argumentos de hecho y de derecho de quien se investigue, no solo se determina si hay lugar a la aplicación de los criterios de graduación de la sanción del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, sino que también para determinar el monto de la sanción se analiza el tamaño de la empresa de la sociedad investigada, sus ingresos operacionales, el patrimonio, y, en general, su información financiera, todo lo cual se aprecia en directa relación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad de tal forma que la sanción resulte disuasoria y no confiscatoria”.

Los invitamos a compartir este articulo y si necesita asesoría en este tema contáctanos.

Ley que obliga a sembrar arboles solo será aplicable a partir de su reglamentación vía decreto

La ley 2173 del 30 de diciembre de 2021, “Por medio de la cual se promueve la restauración ecológica a través de la siembra de árboles y creación de bosques en el territorio nacional” dispone en el articulo 6 que tdas las medianas y grandes empresas deberán desarrollar un programa de siembra de árboles, el cual se incorporará dentro de las medidas de gestión ambiental empresarial adoptadas, según el referido articulo las empresas obligadas deberán sembrar mínimo dos (2) árboles por cada uno de sus empleados.

Pues bien, el Ministerio de Ambiente y desarrollo sostenible por medio del concepto 40042023E2010240 del 14 de abril dijo lo siguiente:

- El cumplimiento de la ley será a partir de la publicación de la reglamentación, la cual brinda los lineamientos y excepciones para el cumplimiento de la obligación por parte de las medianas y grandes empresas, y detallan los tiempos que tendrá cada uno de los actores involucrados para el cumplimiento de las obligaciones.

- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 las medianas y grandes empresas deben cumplir esta obligación de forma anual, una vez se publique el decreto reglamentario que brinda los lineamientos y excepciones para el cumplimiento.

- Según lo establecido en el artículo 4 haciendo referencia al certificado “siembra vida buen ciudadano”, las secretarías de ambiente, planeación o quien haga sus veces en las alcaldías municipales se encargarán de otorgar el certificado al ciudadano que haya participado de forma voluntaria y acorde a lo establecido por la alcaldía. Así mismo en el artículo 8 el certificado “siembra vida empresarial” será otorgado a todo mediana y gran empresa que haya cumplido con la obligación que establece la ley 2173.

- El artículo 17 de la ley establece que no se podrán realizar aprovechamientos maderables comerciales de las acciones implementadas en el marco del cumplimiento de la obligación, ya que el objeto de la misma ley está orientado a la creación de bosques que aporte a la restauración de los ecosistemas.

Asamblea general de accionistas por Derecho Propio, ¿Qué es? ¿Cuáles sus requisitos?

En el artículo 422 del Código de Comercio se lee que si la asamblea ordinaria no fue convocada, es decir, no fueren llamados los accionistas cumpliendo los requisitos legales para escuchar y decidir sobre la sociedad, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10 am en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración del a sociedad.

Ahora, la Superintendencia de Sociedades, en la circular externa 100 – 000008 de 2022 reiteró que las asambleas por derecho propio pueden ocurrir cuando por “cualquier circunstancia no se haya convocado a la reunión ordinaria del máximo órgano social”. De acuerdo con la referida Circular las reglas de las asambleas por derecho propio son:

-          Se entiende que no hay convocatoria cuando esta no se haya efectuado o cuando la citación se haya realizado con omisión de alguno de los requisitos en cuanto a medio, antelación o persona facultada para realizarla.

-          En las sociedades que no tengan oficinas de administración en la sede de su domicilio principal, no podrá realizarse este tipo de reuniones por cuanto no se cumple con el requisito previsto en el artículo 422 del Código de Comercio. Ahora si los administradores de la sociedad prohíben la entrada a las oficinas de administración, la reunión deberá celebrarse en la puerta de acceso, puesto que no es posible cambiar el lugar señalado por la ley para la celebración de la reunión por derecho propio.

-          Si en las oficinas de administración de la sociedad se labora los sábados, estos se consideran hábiles.

-          Siempre que proceda la celebración de la reunión por derecho propio, surge para los asociados la posibilidad de ejercer el derecho de inspección, en las condiciones consagradas por la ley.

-          Se puede deliberar con cualquier número plural de asociados sin importar el número de acciones o cuotas sociales representadas. Las decisiones podrán tomarse por mayoría simple a no ser que se trate de decisiones para las cuales la ley o los estatutos exijan una mayoría especial.

-          En la SAS, el quorum para las reuniones por derecho propio se podrá conformar con un número de accionistas que no tiene que ser plural y cualquiera sea la cantidad de acciones que represente.

Es importante tener presente que según la Superintendencia de sociedades las reglas de las asambleas por derecho propio NO pueden ser modificadas por acuerdo privado y que las reuniones por derecho propio solo proceden el primer día hábil del mes de abril (Supersociedades oficio 220-44078 del 9/09/2004)

¿Qué decisiones pueden tomarse en una asamblea por derecho propio?

Las propias de una reunión ordinaria de asamblea, como por ejemplo:

Examinar la situación de la sociedad, Designar  o remover administradores,  Determinar directrices económicas de la compañía,  Considerar las cuentas y balances del último ejercicio, Resolver sobre la distribución de utilidades, Acordar todas las decisiones tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.


Es importante tener presente que las asambleas por derecho propio usualmente están precedidas de situaciones de conflicto al interior de las sociedades y cuando el acta de la asamblea por derecho propio es presentada a las Cámaras de Comercio para su registro, estas son cuidadosamente examinadas.


Los invitamos a leer: Código de Gobierno Corporativo, ¿Qué es?


Contribución especial en el sector eléctrico, es un Impuesto

De acuerdo con el articulo 6 de la ley 143 de 1994 las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad. Ahora, según la misma norma por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas.

Pues bien, es el articulo 47 de la ley 143 de 1994 donde se encuentra el origen de esta contribución y esta previsto en estos términos: En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6º de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos(…)”

Los sujetos pasivos de eta contribución están previstos en el parágrafo 2 del articulo211 del Estatuto Tributario.

Ahora, sobre esta contribución la Corte Constitucional en la Sentencia C-086/98 dijo lo siguiente: “El sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones: Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga. Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago. Si bien la contribución de que trata la ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales”

Es útil tener presente que:

1-          La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad llamada por ley, para declarar qué sujetos están exentos del pago de la contribución de solidaridad.

2-          En oficios como Ofic. MMECREG - 2137; 96/11/12, la CREG ha expresado que la Ley señaló expresamente los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad y de la misma manera estableció las personas que se encuentran exentas de su pago.

3-          Si un usuario de los servicios públicos domiciliarios considera que no es sujeto pasivo del pago de la contribución de solidaridad, está en la obligación de demostrar el porqué es beneficiario de dicha exención ante la prestadora y si ésta determina que se encuentra frente a un sujeto exento, así deberá declararlo y en consecuencia, no podrá seguir aplicando el cobro del factor de solidaridad al consumo del usuario desde ese mismo momento. Declarado exento de pago, el usuario podrá pedir la devolución de los dineros que por dicho concepto canceló al pagar su factura; porque, la declaratoria de exención no implica per se la devolución de los dineros, debe el usuario solicitarlos, lo cual podrá hacer en un mismo escrito o esperar la respuesta del agente prestador. La devolución de los dineros pagados por concepto de contribución de solidaridad, es un derecho del usuario, que se desprende de los señalado en el numeral 89.6. del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que expresa: “… pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas…”. Para que procedan las devoluciones, corolario a ese derecho a ser exonerado de la contribución por solidaridad, el legislador señaló que le corresponde al usuario la carga de la prueba, o sea,

demostrarle a la prestadora que no es sujeto pasivo de la obligación, y que tiene derecho a que se le devuelvan los pagos realizados. Así también, está registrado en el parágrafo 2° artículo 6 del Decreto Reglamentario 847 de 2001, que indica: Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad... Parágrafo 2. Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y harán los débitos correspondientes.

 

Dividendos o participaciones decretados en calidad de exigibles, ¿Qué son en el ámbito tributario?

En primer lugar recordemos que según el artículo 30 del Estatuto Tributario, se entiende por dividendos o participaciones en utilidades:

1. Toda distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio que se realice a los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, excepto la disminución de capital y la prima en colocación de acciones.

2. La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior.

Ahora, de acuerdo con el artículo  1.2.1.10.8. del Decreto 1625 de 2016 se entiende por dividendos o participaciones decretados en calidad de exigibles o abonados en cuenta en calidad de exigibles, aquellos cuya exigibilidad por parte de los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares puede hacerse efectiva en forma inmediata, porque:

1. La asamblea general u órgano máximo de dirección aprobó la distribución de los dividendos o participaciones y no dispuso plazo o condición para su exigibilidad, o,

2. Habiéndose dispuesto el plazo o condición éste ha expirado o culminado, resultando procedente su cobro.

Este concepto es importante de cara a temas como el ingreso tributario, artículo 24 numeral 9, realización del ingreso, artículo 27, ingresos por la cedula de dividendos, artículo 342, y el impuesto a los dividendos regulado en el artículo 242 del Estatuto Tributario.