Captación masiva y habitual de dineros del público, ¿Qué Es?
En primer lugar
recordemos que la expresión captación de dineros está asociada con la
percepción, recolección, recaudación, o atracción de recursos económicos de
parte de las personas, sean estas naturales o jurídicas.
Ahora, la legislación
de Colombia prevé, en el artículo 1 del Decreto 3227 de 1982 (D. 1981 DE 1988),
que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en
forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
1.
Cuando su pasivo para con el público
está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de
cincuenta (50) obligaciones. Por pasivo para con el público se entiende el
monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de
mutuo o a cualquiera otro en que no
se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
2.
Cuando, conjunta o separadamente, haya
celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20)
contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo
la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a
juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la
obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la
misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un
precio.
En
cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes
condiciones:
a)
Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del
patrimonio líquido de aquella persona; o
b)
Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas
innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos
idénticos o similares.
No
quedarán comprendidos como captación masiva y habitual las operaciones
realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad,
2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo
previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un
período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una
participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco
por ciento (5%) de dicho capital.
Sobre este tema vale la
pena tener en cuenta el concepto de la SuperFinanciera número 2006068741-001
del 29 de enero de 2007, donde dijo: “La captación masiva y habitual de dineros
está tipificada como una conducta penal por el artículo 316 del Código Penal.
Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la
previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos a
seis años y multa de cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales. En los
Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988 se establecen los supuestos que deben
concurrir para que se predique que una persona natural o jurídica está
incurriendo en la conducta de captación masiva y habitual de dineros del
público. En el evento de tratarse de una operación en la que se prevea como
contraprestación el suministro de un bien o un servicio, no se configuraría el
ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo
indica el inciso 2° del numeral 1 del Decreto 3227 de 1982, modificado por el
artículo 1° del Decreto 1981 de 1988. A esta Superintendencia le corresponde
adoptar medidas cautelares respecto de aquellas personas jurídicas o naturales
que realicen actividades exclusivas de sus instituciones vigiladas, sin contar
con la debida autorización”
¿Qué es un bien personal para efectos del derecho de retracto?
En primer lugar
recordemos que la ley 1480 de 2011 establece el derecho de retracto como una
prerrogativa en favor del consumidor, el cual puede ejercerse dentro de unos límites
y condiciones muy precisos los cuales están previstos en el artículo 47 de
la referida ley.
Pues bien, uno de los
casos donde no aplica el derecho de retracto es en los contratos de adquisición
de bienes de uso personal. Pero, ¿Qué debe entenderse por tales? La Superintendencia
de Industria y Comercio, en el concepto 12- 27958 del 18 de abril de 2012 dijo:
“Los bienes de uso personal no tienen una definición legal, sin embargo, comúnmente
se habla de ellos para referirse a los que son empleados solo por una persona
por razones de carácter sanitario o de higiene, como por ejemplo, los cepillo
de dientes, desodorantes, cosméticos, etc. (…)”
En mi sentir es
pertinente recordar una definición de la normatividad aduanera que puede
ayudarnos para conceptualizar lo que debe entenderse por bienes de uso personal,
y es que el decreto 390 de 2016 “por el cual se establece la regulación aduanera”
dice que por Efectos personales deben entenderse aquellos artículos nuevos o
usados que un viajero o un tripulante puede
necesitar para su uso personal en el trascurso del viaje, teniendo en
cuenta las circunstancias del mismo, que se encuentren en sus equipajes
acompañados o no acompañados, los cuales lleven
sobre sí mismos o en su equipaje de mano, con exclusión de cualquier mercancía
que constituya expedición comercial.
Como se advierte,
existe una norma en el ordenamiento jurídico nacional que extiende el concepto bienes
de uso personal, más allá de los artículos de aseo e higiene, la cual en mi opinión,
para efectos del derecho de retracto, es aplicable.
Les recomiendo la
lectura de este articulo Derecho de Retracto, ¿Qué es?
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Cliente puede hablar mal de empresario en redes sociales con la intención de “perjudicarlo”? NO.
En primer lugar
recordemos que la Constitución Política de Colombia garantiza a toda persona la
libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones y recibir información
veraz e imparcial (art. 20), es
decir, en nuestro país está avalado por la ley que las personas expresen sus ideas,
juicios o valoración sobre algo o alguien, desde que se haga de manera formal y
prudente.
Sobre este particular
tengamos presente lo que ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia T-679/05, así: : “La Corte
considera que la libertad de expresión en su aspecto de libertad de información
sólo podrá ser objeto de restricciones cuando por parte de quien informa se
deja de observar un deber de diligencia razonable, esto es, cuando de manera
negligente no se realiza un esfuerzo por constatar y contrastar las fuentes
consultadas o se actúa con el ánimo expreso de presentar como ciertos hechos
falsos o cuando se obra con la intención directa y maliciosa de perjudicar el
derecho al honor, a la intimidad y al buen nombre de otras personas”.
En cuanto a la expresión
de pensamiento y opiniones a través de redes sociales, vale la pena tener en cuenta
el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia T-550/12: “la libertad de expresión se aplica en Internet
del mismo modo que en otros medios de comunicación, concluyéndose que las redes
sociales no pueden garantizar un lugar para la difamación, el denuesto, la
grosería, la falta de decoro y la descalificación. Ciertamente, ningún
fundamento se deriva del artículo 20 de la Constitución, ni de la normativa
internacional, ni de precepto alguno que, al margen de la veracidad, valide la
divulgación de agravios, improperios, vejámenes ni infundios por cualquier
clase de medio de comunicación”.
En segundo lugar es pertinente
recordar que la ley 1480 de 2011, actual estatuto del consumidor, en el artículo
3 consagra los derechos y deberes de los consumidores y usuarios, y
expresamente prevé que es su deber obrar de buena fe frente a los productores y proveedores y frente a las
autoridades públicas. Esta obligación de los consumidores, en nuestro sentir,
sirve para establecer límites al comportamiento de estos y en virtud de ello marca
senderos de comportamiento, los cuales no avalan el uso de las redes sociales
para atacar, chantajear, intimidar, u ofender a los empresarios, situaciones
que por la naturaleza de los derechos involucrados debe ser evaluada caso por
caso.
Por ultimo téngase presente
que si se emite información de manera incorrecta o errónea, o con la intención de
dañar a la persona a la cual se refiere, esta puede acudir a la acción de
tutela, siempre y cuando haya cumplido con la condición de solicitar
previamente al emisor la rectificación o cesación en la afectación.
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Criterios para otorgar crédito.
El otorgamiento de crédito,
es decir, de un plazo para el pago de una suma de dinero, bien por el préstamo del
mismo o por la venta de bienes o servicios, implica un riesgo para el acreedor,
es decir para quien otorga el plazo para pago. Pues bien, a continuación encuentra
algunos criterios y elementos de análisis antes de dar el “sí”, que pretenden disminuir
el riesgo del acreedor.
1.-
Análisis de flujo de caja.
Lo primero que debe
analizarse es la capacidad económica del deudor para cumplir con su obligación monetaria,
la cual se ve reflejada en las proyecciones de caja de quien solicita el plazo.
Esta situación es una aplicación de un principio que prevé que se debe prestar
con base en el flujo de caja del deudor, no de su patrimonio.
Se recomienda calcular
estos indicadores:
a)
Deudas / EBITDA (muestra cuanto tiempo
tardara la empresa en pagar deudas)
b)
Flujo de efectivo / deuda (muestra porcentualmente
cuanto debe dedicar la empresa para pagar la deuda)
2.-
Solvencia patrimonial
Cuando va a otorgar plazo
para el pago de una deuda no limite su análisis a verificar la magnitud del
capital de la empresa reportado en el certificado de existencia y representación.
Analice el balance y lo que este muestra en cuanto al equilibrio entre sus
partes: ¿los activos fijos de la empresa están financiados con capital? ¿El
inventario está financiado a corto plazo?
Recuerde: a) una deudor
solid patrimonialmente tiene más probabilidades de superar situaciones de disminución
de caja, porque tiene mayor probabilidad de que la banca les otorgue financiación;
b) un acreedor, igual que un inversionista, cuando miran el porcentaje que representa
el capital respecto de la deuda financiera, con ello está mirando el nivel de
compromiso de los propietarios de la sociedad.
3.-
Reputación del deudor.
El deudor: ¿esta
reportado en PROCREDITO, Datactredito u otra base de datos? ¿Tiene o ha tenido
otros créditos?, ¿cómo los ha manejado? ¿Tiene reputación crediticia? ¿Cuál es?
Recordemos que la
reputación se gana a partir de la trayectoria es decir, del comportamiento a
través del tiempo y frente a situación similares en la cuales se evalúa. El
grado de fiabilidad, honorabilidad y confianza que ofrezca el deudor, es fundamental
para el acreedor (empresario que presta y otorga plazo).
4.-
Perfil del negocio y del deudor
En este punto se
intenta conocer el entorno del negocio y del deudor, por ello se procura
conocer la situación de la economía en general, el tamaño de la empresa, el
grado de madurez del sector en el que opera, el nivel de competencia, la cuota
de mercado, prestigio de los productos y servicios del deudor, dispersión o concentración
de clientes y proveedores, el TALENTO HUMANO ya que experiencia y aptitudes del
equipo son valioso insumo para encarar situaciones difíciles para el negocio;
entre otros.
5.-
Garantías.
Por último se analiza
la calidad de los activos con que
cuenta el deudor para responder por del pago de las deudas si la generación de
caja falla o si el deudor no quiere pagar, por esto al acreedor le interesa una
garantía como fuente alternativa de lograr la recuperación del dinero prestado
(en efectivo propiamente dicho o en bienes entregados con plazo para el pago).
Ejemplo de garantías:
-
Garantías mobiliarias, sobre facturación
del deudor, por ejemplo:
-
Hipotecas, sobre bodegas
-
Prenda, sobre vehículos o el
establecimiento de comercio
-
Póliza de seguro
-
Codeudores y avalistas, es decir
terceras personas que responden por el deudor
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