Pasarela de Pagos ¿Qué es?

A continuación pongo a su disposición un fragmento de un amable concepto que me emitió el Banco de la Republica con radicado C16-29667‏ del 31 de marzo de 2016:

Pasarelas de Pagos.                                                   

                                                                          

- El crecimiento del comercio electrónico (basado en medios           electrónicos, v.gr en la web) y el desarrollo de la infraestructura financiera en su conjunto ha permitido la desagregación del proceso de pago de las transacciones comerciales en diferentes etapas y la participación de nuevos agentes en el proceso.  El agente que inicia el proceso de pagos se conoce como pasarela de pagos, el cual en términos generales adelanta el rol de ser la empresa intermediaria entre el establecimiento de comercio y el pagador, y es quien entrega la respuesta de la validación de la operación.  De acuerdo con un estudio de la Superintendencia de Industria y Comercio, este agente “realiza el traslado de la información del cliente a una red procesadora de forma segura. Sin embargo, este término no cuenta con una definición          unificada, pues para algunos de los agentes a los cuales se recurrió a lo largo del estudio, además de la transmisión de información, le atribuyen una función de recaudo de dinero en la cual la pasarela hace una retención del pago, hasta tanto la transacción sea confirmada entre el comercio y el comprador. ”.        

                              

Las pasarelas de pagos realizan funciones como:                         

                                                                         

• Traslado de información, del cliente a una red procesadora de pagos, con la disponibilidad de conexiones desde la página web del comercio (modelo Gateway).                                                        

• Algunas pasarelas tienen una función adicional de recaudo de dinero 

(modelo agregador).                                                       

                                                                         

En Colombia aún no se ha expedido regulación específica sobre las      condiciones de operación de las pasarelas de pagos, no obstante,         considerando que a través de este mecanismo, de una parte,  se permite a  los clientes el pago con sus  instrumentos como tarjeta débito, tarjeta  crédito, transferencias electrónicas, siendo la puerta de entrada para  los pagos y, de otra, se produce  intercambio de información del pagador a la red de pagos y de nuevo al pagador desde la entidad financiera,  la  viabilidad de su utilización está sujeta también a las autorizaciones e instrucciones emitidas por el Gobierno Nacional y la Superintendencia Financiera de Colombia en la medida que podría tipificar  actividades de captación de recursos del público, así como actividades propias de entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor y, en general, de entidades financieras vigiladas.           

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Tercerización laboral, ¿Qué es? Cuando es ilegal?

Tercerización laboral es encomendar la realización de tareas o servicios propios (misionales) de la organización a otra empresa, es un modelo de gestión donde algunos procesos del core business se encargan o transfieren a otra compañía. Para referirse a este concepto, en el lenguaje empresarial encontramos términos como el de outsourcing o externalización.

Pues bien es importante tener presente que en Colombia la tercerización laboral está empezando a ser muy regulada y muestra de ello es que las leyes 1429 de 2010 y 1753 de 2015 y el decreto 583 de 2016 se refieren a ello. En este último decreto, por ejemplo se dice que la tercerización laboral es ilegal cuando coincidan estos elementos: 

-          Se vincula personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor (tercero) de bienes o servicios en favor del beneficiario (titular del core business). 

-          Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

La existencia de tercerización laboral ilegal expone al empresario beneficiario y titular del core business a sanciones por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo en una cuantía que puede llegar a los 5.000 SMLMV (en el 2016 = $3.447.275.000)

Entre los supuestos indicativos de que la tercerización es ilegal se cuentan:

- Que el beneficiario contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito.

- Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.

- Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados.

- Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato.

- Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social.

- Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades.

Es importante tener presente que apartes del decreto 583 de 2016 han sido suspendidos por el Consejo de Estado Sección Segunda, Auto 11001032500020160048500 (22182016), Mar. 15/17

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Acuerdos entre empresarios para fijar precios de productos o servicios violan las normas de libre competencia

En primer lugar recordemos que la Constitución Política y las leyes estimulan, a través de diferentes reglas, que en la económica y en el mercado, exista una disputa, un debate o dicho de otra forma, una competencia entre los empresarios para atraer a los clientes, y uno de los elementos más importantes de competencia entre ellos es el precio, es decir, la contraprestación dineraria por los bienes y servicios que venden.

Ahora, de acuerdo con las normas vigentes, los acuerdos entre empresarios que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios de productos o servicios se consideran contrarios a la libre competencia y por ello son sancionados por parte de las autoridades.

Es pertinente recordar el concepto 15141843 de 2015, donde la Superintendencia de industria y Comercio dijo: “Un tipo de acuerdos que restringen la competencia son los acuerdos de restricción de precios. Si dos o más empresas se ponen de acuerdo para fijar precios, sin importar que los precios sean superiores, inferiores o iguales a los del mercado, infringirán las normas sobre libre competencia. Esta norma busca que cada empresa defina, con sus propios arreglos, los precios de sus productos. Los precios se deben fijar de manera natural en relación con la estructura de costos de la empresa. En otras palabras, se debe fijar por el libre juego de la oferta y la demanda. Con acuerdos de fijación de precios, las empresas pierden sus incentivos para competir por precios, y los consumidores pierden la posibilidad que tienen de elegir entre una amplia variedad de precios”.

Les recomiendo la lectura de este articulo:¿Qué es un cártel empresarial? Cuales las consecuencias en Colombia?

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Clúster, ¿Qué es? Qué no es? Cuál es la relación con los beneficios tributarios?

En el argot popular se entiende por Clúster un conjunto de empresarios independientes que realizan la misma actividad o actividades conexas o complementarias dentro de un mismo sector económico y que colaboran entre sí estratégicamente para obtener beneficios comunes.

Pero este concepto puede adoptar diferentes matices, así por ejemplo, para el Municipio de Medellín, atendiendo a los términos del artículo 4 del decreto 1067 de 2013 un Clúster es una concentración geográfica de empresas e instituciones interrelacionadas que actúan en una determinada actividad productiva, agrupan una amplia gama de industrias y otras entidades relacionadas que son importantes para competir, incluyen por ejemplo a proveedores de insumos críticos y a proveedores de infraestructura, incluyen organismos gubernamentales y otras instituciones como universidades, centros de estudio, proveedores de capacitación, agencias encargadas de fijar normas, asociaciones de comercio, de educación, información, investigación y apoyo técnico.

Ahora, con la definición del Municipio de Medellín, y de lo que se encuentra en el argot popular puede decirse que un Clúster, no es un gremio ni un sector industrial ni una cadena productiva, ni mucho menos, una persona jurídica.

La declaración de existencia de un Clúster y la inclusión dentro del él de un empresario es importante para determinar la aplicación de beneficios tributarios, los cuales usualmente son del orden territorial como por ejemplo la exoneración o disminución del impuesto predial y/o de industria y comercio, previo el cumplimiento de algunas condiciones, tal como lo tiene previsto, por ejemplo, el Estatuto Tributario del Municipio de Medellín.

Los beneficios tributarios para los Clúster usualmente están atados a la vocación económica de la respectiva ciudad.

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Examen médico pre ocupacional, ¿Qué es? Cuando se hace? Quien lo paga?

El artículo 348 del Código Sustantivo de Trabajo establece que todo empleador está obligado a hacer practicar exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio.

Por su parte La Resolución 2346 de 2007 en el artículo 4 establece que son evaluaciones medicas preocupacionales o de ingreso las “que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.

El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo”.

Este tipo de exámenes debe ser efectuado por médicos especialistas en medicina del trabajo o salud ocupacional, con licencia vigente en salud ocupacional, y a los resultados de la evaluación se deben anexar los conceptos sobre restricciones existentes, describiendo cuáles son, ante qué condiciones, funciones, factores o agentes de riesgo se producen, indicando si son temporales o permanentes y las recomendaciones que sean pertinentes.

¿Quien lo paga?

Ahora, el costo de las evaluaciones médicas ocupacionales y de las pruebas o valoraciones complementarias que se requieran, está a cargo del empleador en su totalidad y en ningún caso pueden ser cobradas ni solicitadas al aspirante o al trabajador, asi los dispone la Resolucion 1918 de 2009, art. 1, y lo ratificó el Ministerio de trabajo en la Circular 015 del 11 de marzo de 2022

Si bien al día de hoy no se encuentra un término mínimo o máximo para realizar este tipo de exámenes la recomendación es atender a la finalidad de este tipo de exámenes y hacerlos antes del inicio de la relación laboral, incluir con esta obligación expone al empresario a multas impuestas por Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

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Paraíso Fiscal, ¿Qué es? Cuales son sus consecuencias?

En primer lugar recordemos que un paraíso fiscal es, en los términos del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua un país o territorio donde la ausencia o parvedad de impuestos y controles financieros aplicables a los extranjeros residentes constituye un eficaz incentivo para atraer capitales del exterior. Ahora, en la normatividad tributaria colombiana no hay una definición de lo que es un paraíso fiscal, lo que sí hay previsto es un listado de criterios para saber cuando estamos frente a una jurisdicción (país) que a los ojos de Colombia lo es, y son estos: 

1.- Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos con respecto a los que se aplicarían en Colombia

2.- Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten

3.- Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo.

4.- inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica.

Entre los efectos de que un país o territorio sea declarado como paraíso fiscal se cuentan:

1. Las personas naturales nacionales colombianos que durante el respectivo año o periodo gravable tenga su residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno Nacional como paraíso fiscal se considera residente colombiano para efectos de las obligaciones sustanciales y formales en materia del impuesto sobre la renta.
2. La tarifa de retención en la fuente sobre utilidades por inversiones de portafolio de capital del exterior será del veinticinco por ciento (25%).
3. No aceptables como costo o gasto los pagos que se realicen a personales naturales o entidades constituidas o que funcionen en paraísos fiscales a menos que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre la Renta
4. Aplicación del régimen de precios de transferencia y cumplimiento de la obligación de presentar la documentación comprobatoria y declaración informativa por las operaciones que se realicen con personas, sociedades o entidades ubicadas en paraísos fiscales.
5. Retención a la tarifa del 33% sobre los pagos que se efectúen a residentes o entidades constituidas o que funcionen en paraísos fiscales por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know how”, prestación se servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica.
6. Aplicación de las reglas de abuso en materia tributaria del artículo 869 del Estatuto Tributario cuando la operación económica implica el uso de paraísos fiscales.
7. El residente en Colombia que haga pagos a un proveedor ubicado en paraíso fiscal debe documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas por el prestador del servicio, así como los activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por este.

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Publicidad engañosa, ¿qué es? Cuales sus consecuencias?

La publicidad es la divulgación de anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios; y la misma es engañosa cuando se encantan, cautivan o conquistan clientes con mentiras o falsedades, o cuando se crean o facilitan por parte el anunciante errores en el entendimiento del cliente potencial sobre las condiciones objetivas del bien o servicio.

Recordemos que la ley 1480 de 2011, actual estatuto de protección del consumidor, establece en el artículo 30 que está prohibida la publicidad engañosa y dice que el anunciante es responsable de los perjuicios que cause con ella o por ella. Esto dice la norma: “En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados”.

Conviene tener presente el numeral 2.1.1.2 del título 2 de la circular Única de la SIC, donde se lee: “(…) se entenderá que la información o la propaganda Comercial es engañosa, entre otros casos cuando:

a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial.

b) Cuando la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano.

Cuando un Reglamento Técnico establezca la obligación de dar información a los consumidores, ésta deberá venir en su integridad en idioma castellano.

Se considera que la información es suficiente cuando sea representada por símbolos reconocidos internacionalmente y/o con palabras que por costumbre son plenamente reconocidas por los consumidores en cuanto su significado o aplicación.

c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros.

d) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.

e) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial.

f) Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda comercial.

No está por demás recordar el concepto emitido por la Superintendencia de industria y comercio y que llega por número 12231727 del  31 de enero de 2013, donde esta entidad dijo que “se tiene que hay publicidad engañosa cuando el mensaje que difunde un anunciante a sus destinarios sobre una marca, producto o servicio o para persuadirlos en su decisión de compra contiene elementos que pueden generar un concepto equivocado, es decir, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en el consumidor una representación distorsionada de la realidad”.

Por último conviente tener presente que la Superintendencia de Industria y Comercio en la sentencia 11276 del 3/09/18 dijo que: “(…) de cara a la publicidad circulada por el productor o proveedor, será quien funja como anunciante, responsable respecto de las condiciones objetivas y especificas contenidas en la publicidad(…)”

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Sentencias de los jueces deben estar fundamentadas, ¿Por qué?

A través de la sentencia STC 15663 – 2015, donde fungió como magistrado ponente Luis Armando Tolosa Villabona, la Corte Suprema de Justicia expuso que “varios principios y derechos en los regímenes democráticos imponen la obligatoriedad de motivar la sentencia judicial: el de publicidad porque asegura la contradicción del fallo y muestra la transparencia con que actúan los jueces, pues si hay silencio en las causas de la decisión no habrá motivos para impugnar; el de racionalidad para disuadir el autoritarismo y la arbitrariedad; el de legalidad porque el fallo debe estar afincado en las normas aplicables al caso y en las pruebas válidamente recaudadas; los de seguridad jurídica y confianza legítima y debido proceso, entre otros, para materializar el principio de igualdad y aquilatar el Estado Constitucional. El deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las razones que ha tenido  en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no  aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso”.

Esta reflexión de la Corte Suprema de Justicia aplica en todo proceso, sea este administrativo o judicial y hasta en los procesos disciplinarios en materia laboral.

Tasa de interés, segundo trimestre 2016

Captación masiva y habitual de dineros del público, ¿Qué Es?

En primer lugar recordemos que la expresión captación de dineros está asociada con la percepción, recolección, recaudación, o atracción de recursos económicos de parte de las personas, sean estas naturales o jurídicas.

Ahora, la legislación de Colombia prevé, en el artículo 1 del Decreto 3227 de 1982 (D. 1981 DE 1988), que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

1.   Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones. Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2.   Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

No quedarán comprendidos como captación masiva y habitual las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Sobre este tema vale la pena tener en cuenta el concepto de la SuperFinanciera número 2006068741-001 del 29 de enero de 2007, donde dijo: “La captación masiva y habitual de dineros está tipificada como una conducta penal por el artículo 316 del Código Penal. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos a seis años y multa de cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales. En los Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988 se establecen los supuestos que deben concurrir para que se predique que una persona natural o jurídica está incurriendo en la conducta de captación masiva y habitual de dineros del público. En el evento de tratarse de una operación en la que se prevea como contraprestación el suministro de un bien o un servicio, no se configuraría el ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo indica el inciso 2° del numeral 1 del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988. A esta Superintendencia le corresponde adoptar medidas cautelares respecto de aquellas personas jurídicas o naturales que realicen actividades exclusivas de sus instituciones vigiladas, sin contar con la debida autorización”

¿Qué es un bien personal para efectos del derecho de retracto?

En primer lugar recordemos que la ley 1480 de 2011 establece el derecho de retracto como una prerrogativa en favor del consumidor, el cual puede ejercerse dentro de unos límites y condiciones muy precisos los cuales están previstos en el artículo 47 de la  referida ley.

Pues bien, uno de los casos donde no aplica el derecho de retracto es en los contratos de adquisición de bienes de uso personal. Pero, ¿Qué debe entenderse por tales? La Superintendencia de Industria y Comercio, en el concepto 12- 27958 del 18 de abril de 2012 dijo: “Los bienes de uso personal no tienen una definición legal, sin embargo, comúnmente se habla de ellos para referirse a los que son empleados solo por una persona por razones de carácter sanitario o de higiene, como por ejemplo, los cepillo de dientes, desodorantes, cosméticos, etc. (…)”

En mi sentir es pertinente recordar una definición de la normatividad aduanera que puede ayudarnos para conceptualizar lo que debe entenderse por bienes de uso personal, y es que el decreto 390 de 2016 “por el cual se establece la regulación aduanera” dice que por Efectos personales deben entenderse aquellos artículos nuevos o usados que un viajero o un tripulante puede necesitar para su uso personal en el trascurso del viaje, teniendo en cuenta las circunstancias del mismo, que se encuentren en sus equipajes acompañados o no acompañados, los cuales lleven sobre sí mismos o en su equipaje de mano, con exclusión de cualquier mercancía que constituya expedición comercial.

Como se advierte, existe una norma en el ordenamiento jurídico nacional que extiende el concepto bienes de uso personal, más allá de los artículos de aseo e higiene, la cual en mi opinión, para efectos del derecho de retracto, es aplicable.

Les recomiendo la lectura de este articulo Derecho de Retracto, ¿Qué es?

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Cliente puede hablar mal de empresario en redes sociales con la intención de “perjudicarlo”? NO.

En primer lugar recordemos que la Constitución Política de Colombia garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones y recibir información veraz e imparcial (art. 20), es decir, en nuestro país está avalado por la ley que las personas expresen sus ideas, juicios o valoración sobre algo o alguien, desde que se haga de manera formal y prudente.

Sobre este particular tengamos presente lo que ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia T-679/05, así: : “La Corte considera que la libertad de expresión en su aspecto de libertad de información sólo podrá ser objeto de restricciones cuando por parte de quien informa se deja de observar un deber de diligencia razonable, esto es, cuando de manera negligente no se realiza un esfuerzo por constatar y contrastar las fuentes consultadas o se actúa con el ánimo expreso de presentar como ciertos hechos falsos o cuando se obra con la intención directa y maliciosa de perjudicar el derecho al honor, a la intimidad y al buen nombre de otras personas”.

En cuanto a la expresión de pensamiento y opiniones a través de redes sociales, vale la pena tener en cuenta el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia T-550/12: “la libertad de expresión se aplica en Internet del mismo modo que en otros medios de comunicación, concluyéndose que las redes sociales no pueden garantizar un lugar para la difamación, el denuesto, la grosería, la falta de decoro y la descalificación. Ciertamente, ningún fundamento se deriva del artículo 20 de la Constitución, ni de la normativa internacional, ni de precepto alguno que, al margen de la veracidad, valide la divulgación de agravios, improperios, vejámenes ni infundios por cualquier clase de medio de comunicación”.

En segundo lugar es pertinente recordar que la ley 1480 de 2011, actual estatuto del consumidor, en el artículo 3 consagra los derechos y deberes de los consumidores y usuarios, y expresamente prevé que es su deber obrar de buena fe frente a los productores y proveedores y frente a las autoridades públicas. Esta obligación de los consumidores, en nuestro sentir, sirve para establecer límites al comportamiento de estos y en virtud de ello marca senderos de comportamiento, los cuales no avalan el uso de las redes sociales para atacar, chantajear, intimidar, u ofender a los empresarios, situaciones que por la naturaleza de los derechos involucrados debe ser evaluada caso por caso.

Por ultimo téngase presente que si se emite información de manera incorrecta o errónea, o con la intención de dañar a la persona a la cual se refiere, esta puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando haya cumplido con la condición de solicitar previamente al emisor la rectificación o cesación en la afectación.

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Criterios para otorgar crédito.

El otorgamiento de crédito, es decir, de un plazo para el pago de una suma de dinero, bien por el préstamo del mismo o por la venta de bienes o servicios, implica un riesgo para el acreedor, es decir para quien otorga el plazo para pago. Pues bien, a continuación encuentra algunos criterios y elementos de análisis antes de dar el “sí”, que pretenden disminuir el riesgo del acreedor.

1.- Análisis de flujo de caja.

Lo primero que debe analizarse es la capacidad económica del deudor para cumplir con su obligación monetaria, la cual se ve reflejada en las proyecciones de caja de quien solicita el plazo. Esta situación es una aplicación de un principio que prevé que se debe prestar con base en el flujo de caja del deudor, no de su patrimonio.

Se recomienda calcular estos indicadores: 

a)    Deudas / EBITDA (muestra cuanto tiempo tardara la empresa en pagar deudas) 

b)   Flujo de efectivo / deuda (muestra porcentualmente cuanto debe dedicar la empresa para pagar la deuda)

2.- Solvencia patrimonial

Cuando va a otorgar plazo para el pago de una deuda no limite su análisis a verificar la magnitud del capital de la empresa reportado en el certificado de existencia y representación. Analice el balance y lo que este muestra en cuanto al equilibrio entre sus partes: ¿los activos fijos de la empresa están financiados con capital? ¿El inventario está financiado a corto plazo?

Recuerde: a) una deudor solid patrimonialmente tiene más probabilidades de superar situaciones de disminución de caja, porque tiene mayor probabilidad de que la banca les otorgue financiación; b) un acreedor, igual que un inversionista, cuando miran el porcentaje que representa el capital respecto de la deuda financiera, con ello está mirando el nivel de compromiso de los propietarios de la sociedad.

3.- Reputación del deudor.

El deudor: ¿esta reportado en PROCREDITO, Datactredito u otra base de datos? ¿Tiene o ha tenido otros créditos?, ¿cómo los ha manejado? ¿Tiene reputación crediticia? ¿Cuál es?

Recordemos que la reputación se gana a partir de la trayectoria es decir, del comportamiento a través del tiempo y frente a situación similares en la cuales se evalúa. El grado de fiabilidad, honorabilidad y confianza que ofrezca el deudor, es fundamental para el acreedor (empresario que presta y otorga plazo).

4.- Perfil del negocio y del deudor

En este punto se intenta conocer el entorno del negocio y del deudor, por ello se procura conocer la situación de la economía en general, el tamaño de la empresa, el grado de madurez del sector en el que opera, el nivel de competencia, la cuota de mercado, prestigio de los productos y servicios del deudor, dispersión o concentración de clientes y proveedores, el TALENTO HUMANO ya que experiencia y aptitudes del equipo son valioso insumo para encarar situaciones difíciles para el negocio; entre otros.

5.- Garantías.

Por último se analiza la calidad de los activos con que cuenta el deudor para responder por del pago de las deudas si la generación de caja falla o si el deudor no quiere pagar, por esto al acreedor le interesa una garantía como fuente alternativa de lograr la recuperación del dinero prestado (en efectivo propiamente dicho o en bienes entregados con plazo para el pago). Ejemplo de garantías:

-      Garantías mobiliarias, sobre facturación del deudor, por ejemplo: 

-      Hipotecas, sobre bodegas

-      Prenda, sobre vehículos o el establecimiento de comercio

-      Póliza de seguro

-      Codeudores y avalistas, es decir terceras personas que responden por el deudor

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Periodo de prueba, ¿es válido en contratos sucesivos? No

El periodo de prueba, según la legislación laboral colombiana (art. 76 CST) es el curso inicial del contrato de trabajo que, previo pacto por escrito de las partes, tiene por finalidad, que el empleador conozca y evalúe las competencias y adaptación del trabajador, tanto a sus responsabilidades como a la empresa; y por parte del trabajador, calcular la conveniencia para él de las condiciones del trabajo. Y en consecuencia, el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo durante el periodo de prueba, si llega a la conclusión que el trabajador no cuenta con las capacidades suficientes para desempeñar las funciones asignadas, caso en el cual no hay obligación de pagar indemnización al empleado, pero sí la liquidación y prestaciones sociales, tal como ha sido reconocido por el Ministerio de Protección Social en el concepto 265266, del 08 de septiembre de 2008.

Ahora, cuando entre un mismo empleador y el trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, lo que usualmente ocurre porque las partes reconocen la utilidad y conveniencia de la relación entre ellas, no es válida la estipulación de periodo de prueba sino en el primer contrato, situación ésta expresamente prevista en el artículo 78 del CST y que es entendible si se tiene en cuenta que la finalidad del periodo de prueba es el conocimiento mutuo de las partes, el cual se cumple en el primer periodo de la relación laboral.

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Reestructuración financiera, objetivos y razones.

Una reestructuración financiera es la modificación de la disposición o términos inicialmente pactados para la financiación de la operación de una empresa.

Se puede afirmar que una empresa necesita adelantar una reestructuración financiera cuando se encuentra en una posición de inminente riesgo de incumplimiento de sus compromisos económicos, es decir, cuando el flujo de caja libre es inferior a las exigencias y compromisos de la deuda (pago de capital e intereses) y usualmente se genera por una o la combinación de estas causas:

1)   Disminución de los ingresos y/o incremento de los costos y gastos
2)   Imposición de multas, sanciones o condenas en procesos judiciales
3) Disminución del valor de mercado de los activos de la empresa con el consecuente deterioro de las garantías de los acreedores.
4) Imposibilidad permanente o temporal de ejercer la actividad empresarial por razones operativas o legales, como por ejemplo ordenes de cierre por toque de queda, aislamientos preventivos obligatorios, emergencias sanitarias, etc. ( lo que genera riesgos de disminución de ingresos)

¿Qué puede conllevar la reestructuración de deuda?

1)   Negociación de nuevos plazos para el pago de las deudas, ofrecimiento de mejores garantías, renegociación de tasas de interés gastos de la deuda.
2)   Conversión de deuda en capital.
3)   Escisión o liquidación de unidades de negocio no estratégicas o no viables financiera u operativamente.
4)   Formulación e implementación de nuevos planes de negocio con redefinición de inversiones y financiación.
5) Evaluación y disminución de costos y gastos fijos.
6) Reformulación del seguimiento al presupuesto  y resultados financieros, con mayor frecuencia y detalle.

¿Qué documentos se deben tener listos para la negociación de la restructuración de deuda?

1.   Diagnóstico de la causa de iliquidez o problemas del mismo y propuestas ajustes operativos del negocio.
2.   Contabilidad histórica e Indicadores financieros y tributarios del negocio.
3.   Predicciones de demanda de los productos o servicios.
4. Proyecciones financieras y preparación de plan financiero con proyección de tesorería a corto plazo y plan de rentabilidad a mediano y largo plazo. 
5.- Escrituras de propiedades del negocio, certificados de cámara, registros de marca, facturas, contratos con clientes y proveedores y en general información de activos que puedan servir como garantía.

Los propósitos de la restructuración financiera podríamos resumirlos en dos:

1)    Encontrar un equilibrio y sostenibilidad entre la viabilidad de la empresa y el sacrificio de los interesados (acreedores, accionistas, empleados, la DIAN y las secretarias de hacienda) 

2) Hacer viable la empresa a corto plazo, desde el punto de vista de la financiación de la operación, y lograr más flujo de caja libre que genere condiciones para la consolidación y el crecimiento del negocio en el mediano y largo plazo.

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Te invitamos a leer Financiar nuestro negocio sin capital. Estructura financiera y manera de hacerlo.

Margen de Rentabilidad Fiscal, que es? Para que lo usa la DIAN?

En primer lugar recordemos que la palabra “margen” en su significado general hace referencia a la cuantía del beneficio que se puede obtener en un negocio teniendo en cuenta el precio de coste y el de venta, es pues, en términos generales, una relación de diferentes cifras que permite advertir en una proporción, los resultados económicos de un negocio.

Ahora, en materia fiscal nos encontramos con el concepto de “margen de rentabilidad fiscal” el cual corresponde a la relación entre la renta líquida gravable del contribuyente y su ingreso neto.

Podemos escribirlo así:

Renta Líquida Gravable del Periodo / Ingreso Neto del Periodo = MARGEN DE RENTABILIDAD FISCAL DEL PERIODO.

¿Y para que le sirve este indicador a la DIAN? Miremos lo dicho por la entidad en el oficio 013081 del 20 de mayo de 2015: “este indicador permite estimar la tendencia de comportamiento del “margen” no solo de la actividad económica a partir de los ingresos potenciales, sino además de cada uno de los contribuyentes. Cuando se contrastan los indicadores de variación de los ingresos en el tiempo por actividad económica y por contribuyente; y el comportamiento del que hemos denominado para propósitos de análisis “margen de rentabilidad fiscal” a nivel de actividad económica y para los contribuyentes individualmente considerados; es posible realizar una selección de aquellos contribuyentes que se aleja significativamente del comportamiento de la actividad económica”.

Así pues, el Margen de Rentabilidad Fiscal puede ser utilizado por la administración de impuestos para seleccionar contribuyentes dentro de programas de fiscalización.

UN CONSEJO PARA LOS EMPRESARIOS: calcular permanentemente sus indicadores, tanto financieros como tributarios para estimar tendencias, tanto al interior de la empresa como con el sector al que pertenece, y de acuerdo con este conocimiento tomar decisiones.

En LeyNegocios tenemos experiencia en el cálculo y análisis de indicadores, contáctenos.

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Factura de venta, ¿para que sirva como título valor debe estar firmada? Sí

En primer lugar recordemos que las facturas de venta, si cumplen con los requisitos establecidos en el Código de Comercio y en el Estatuto Tributario pueden servir como título valor si es que estamos frente a una operación económica a crédito (plazo para el pago) y en consecuencia legitima a su titular para ejercer acciones de cobro, con base solo en el documento.

Tengamos presente que según el artículo 621 del Código de Comercio es requisito común de los títulos valores contar con la firma de quien lo crea, en el caso de la factura de venta del prestador del servicio o vendedor del bien, la cual podrá sustituirse por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto; pero debe tenerse presente que este requisito no se entiende suplido con que en la factura se estampe o conste simplemente el membrete del prestador del servicio o vendedor del bien. Sobre este punto vale la pena tener presente que en sentencia T-727 del 17 de octubre de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional dijo que “(…) la valoración de los documentos que obran en el expediente como títulos valores es defectuosa o contraevidente, en tanto asume que el mero membrete puede tenerse como signo o contraseña capaz de sustituir a la firma, y trasciende en la decisión, en la medida en que implica tener como títulos valores a documentos que no cumplen todos los requisitos previstos en la ley para tal efecto (…) el mero membrete de una sociedad (…) sin firma del creador del documento o sin la presencia de un signo o contraseña impuesto al documento, no satisface las exigencias previstas en la ley comercial  para que el documento pueda ser tenido como título valor(…)”.

Si requiere diseñar una factura que sirva como título valor y con las autorizaciones para el reporte a bases de datos y uso de información personal… puede contactarnos.

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