¿Contratistas con derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada?


Se acaba de conocer la sentencia SU049/17 emitida por la Corte Constitucional y que genera precedente “preferente” y “vinculante” sobre un tema de permanente consulta empresarial: si un prestador de servicios puede tener derecho a estabilidad en su relaciona contractual.

Dejando de lado la discusión sobre tercerización laboral (Decreto 583 de 2016 y Resolución 5670 de 2016), la Corte Constitucional se dio a la tarea de responder si la estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios.

 La Corte se responde así:

1.- “Quien contrata la prestación de un servicio personal –con o sin subordinación- debe tener presente que adquiere con la persona que se lo presta una relación relevante a la luz de la Constitución, pues adquiere el deber de actuar con solidaridad cuando las circunstancias se lo requieran, y sus relaciones deben entonces trascender el principio de utilidad que en general es válido observar en los actos contractuales que desarrolle, y en las relaciones patrimoniales de disposición de sus bienes económicos”.

2.- el derecho a la estabilidad laboral reforzada aplica no solo a quienes tienen un vínculo de trabajo dependiente estrictamente subordinado y sujeto al derecho laboral, sino también a quienes están insertos en relaciones ocupacionales divergentes, originadas por ejemplo en un contrato de prestación de servicios o en un contrato de aprendizaje. Sentencia T-1210 de 2008, T-040 de 2016 entre otras. Refiriéndose a la protección establecida en la ley 361 de 1997 dice la Corte Constitucional: “Esta protección, por lo demás, no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de prestación de servicios independientes propiamente dichos. En efecto, esto se infiere en primer lugar del texto mismo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual establece que “ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. Como se observa, la norma establece una condición para la terminación del contrato de una persona en situación de discapacidad, y no califica la clase de contrato para reducirla únicamente al de carácter laboral (…)”

3.- La Corte Constitucional dice que: “La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”

Los invitamos a leer el artículo Tercerización laboral, ¿Qué es? Cuando es ilegal?


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SIC reitera necesidad de contar con autorización del titular del dato para poder utilizarlo


A través del concepto 431306 del 26 de enero de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio (máxima autoridad administrativa en materia de Habeas Data), refiriéndose a un cuestionamiento sobre la necesidad de contar con autorización del titular del dato personal para poder usarlo reitero lo ya establecido por la ley y decantado por la jurisprudencia constitucional.

En el referido concepto se reiteró que:

 -       el principio de libertad es el pilar fundamental de la administración de datos, pues permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos, y también impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente (sentencia C- 748 de 2011).
-      El consentimiento que otorga el titular del dato es “CALIFICADO” por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático, así: en relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización.

En el referido concepto la SIC dijo que el tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. Y concluyo que:

El Decreto 1377 de 2013 señaló un régimen de transición con un término perentorio para que los responsables implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales. Una vez vencido dicho término, esto es, el 27 de julio de 2013, los responsables solo pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición cuando el titular haya otorgado su autorización de manera expresa, la cual puede ser solicitada a través de mecanismos eficientes de comunicación entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos”.
-      Debe tener en cuenta que sin la autorización expresa del titular no puede realizar ningún tratamiento de datos personales, esto es, la recolección, el uso, la circulación o el almacenamiento de los mismos.

Los invitamos a leer este articulo: Autorización en habeas data, ¿cuál es la función y como se hace? donde podre encontrar ademas un ejemplo de autorización.

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Factura, la regla general indica que debe entregarse físicamente


En primer lugar recordemos que según el artículo 615 del Estatuto Tributario todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a estas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen. Esta obligación es ratificada en el artículo 1.6.1.4.11 del Decreto 1625 de 2016.

Ahora que significa ¿”expedir”? según el diccionario de la Real Academia española de la Lengua esta palabra significa: extender por escrito, con las formalidades acostumbradas, siendo este el sentido literal que en nuestra opinión debe atenderse para el cumplimiento de la obligación fiscal contenida en el artículo 615 del Estatuto Tributario y el cual ha sido así acogido por la DIAN en el oficio N° 050328 de 10-08-2013 en el cual dijo: “la expedición de la factura consiste en la entrega del original con el lleno de los requisitos legales establecidos en el artículo 617” . Esta conclusión aplica para la factura que se expida en talonario o papel y para la que es expedida por computador las cuales deben ser entregadas DIRECTAMENTE al adquirente de los bienes y/o servicios. Como excepción a la generación de un documento físico podemos contar con la factura electrónica en los términos del artículo 1.6.1.4.13 del decreto 1625 de 2016 la cual es expedida, entregada, aceptada y conservada por y en medios y formatos electrónicos.

No está por demás recordar que el artículo 772 del Código de Comercio, refiriéndose a los titulo valores, establece que el emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura, situación se solo podrá cumplirse virtualmente cuando estemos en aplicación del decreto 1349 de 2016 ( factura electrónica).

En cuanto a la conservación por parte de obligado a facturar y el adquirente, recordemos:

-      Si la factura es por talonario o por computador, esta podrá ser conservada de manera física o por cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta, en los términos del artículo 28 de la ley 962 de 2005,
-      Si la factura es electrónica, igual que las notas crédito y débito se conservaran en el formato electrónico de generación establecido por la DIAN.

No está por demás dejar claro que la norma fiscal (art. 771-2) no limita la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables en virtud o con ocasión del método de conservación de la factura o documentos equivalente, siendo lo más importante que pueda garantizarse la reproducción exacta y de manera comprensible de la información del documento.


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