5 estrategias para la protección de los secretos empresariales en Colombia

En primer lugar es pertinente recordar que, tal como lo ha dicho la Superintendencia de Industria y Comercio, y apoyándose en el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, un secreto empresarial es un conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un bien o servicio, o para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que, por ello, procura a quien los domina, una ventaja.

Ahora, te compartimos cinco estrategias para proteger los secretos empresariales:

1. Firma acuerdos de confidencialidad (NDA) con clientes, proveedores, socios, aliados y empleados

Implementar Acuerdos de Confidencialidad es esencial. Estos acuerdos deben fijar con claridad las obligaciones de las partes en cuanto a la no divulgación y el uso limitado de la información confidencial. En Colombia, estos acuerdos pueden incluir cláusulas penales, es decir, sanciones, para asegurar el cumplimiento.

2. Establece clasificación, controles y niveles de acceso

Establecer un sistema de clasificación de la información para distinguir lo que es importante y confidencial de lo que no lo es, y adoptar controles de acceso claros, rigurosos y susceptibles de verificación. Solo las personas con un rol y/o finalidad necesaria y legítima deben tener acceso a los secretos empresariales, asegurando que la información sensible no esté disponible para todos los empleados o terceros.

3. Fija políticas internas y capacitación 

Diseñar e implementar políticas internas de protección de secretos empresariales es importante además se debe capacitar a los empleados sobre la relevancia de proteger la información confidencial y los riesgos asociados a la filtración. Se recomienda que estas políticas hagan parte integral del manual de procedimientos de la empresa y del Reglamento Interno de trabajo con sanciones claras por su incumplimiento.

4. Protección para cuando la relación laboral o contractual ha terminado

Para proteger los secretos después de la terminación de una relación laboral o contractual, se recomienda incluir cláusulas de no competencia y no divulgación. Estas cláusulas deben estar alineadas con las normas comerciales que permiten limitar el ejercicio de actividades que compitan directamente con la empresa, siempre y cuando no excedan un plazo razonable y, en materia laboral atendiendo a las particularidades de este tipo de vinculo.

5. Protección Tecnológica

Se recomienda implementar medidas tecnológicas como encriptación de datos, sistemas de seguridad cibernética, y software de monitoreo para asegurar que los secretos empresariales no sean vulnerables a ataques o accesos no autorizados. En casos de empleados que trabajen de manera remota o utilicen dispositivos personales, es fundamental contar con una política BYOD (Bring Your Own Device) que incluya medidas de seguridad estrictas.

Estas estrategias combinadas protegen los secretos empresariales de forma integral, desde el plano legal hasta el técnico, minimizando riesgos internos y externos.

Si necesitas asesoría  frente a alguna de estas recomendaciones, contáctanos, y si este articulo te fue útil recuerda navegar en la publicidad. Gracias.

Te invitamos a leer Secreto empresarial y acuerdos de confidencialidad

Aportes en sociedades: costo fiscal puede ser diferente del valor comercial y contable

A continuación transcribimos un interesante concepto de la DIAN el cual lleva por numero 286[002699] del 23/04/2024


Tema: Impuesto Sobre la Renta y Complementarios
Descriptores: Aportes a sociedades nacionales
Fuentes formales: Artículos 36-1, 319, 319-1 del Estatuto Tributario.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Debe el valor comercial de un aporte en especie debe corresponder al valor de su costo fiscal para aplicar el principio de neutralidad tributaria establecido en el artículo 319 del Estatuto Tributario?

TESIS JURÍDICA

No. Según el parágrafo 1 del artículo 319 del Estatuto Tributario, el valor del aporte para fines mercantiles y contables puede diferir del costo fiscal del bien aportado.

FUNDAMENTACIÓN

El artículo 319 del Estatuto Tributario establece que los aportes a sociedades nacionales -en dinero o en especie- no dan lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, cuando cumplan los requisitos que a continuación se resumen: (i) a cambio del aporte en dinero o en especie se produzca una emisión de acciones o cuotas sociales nuevas; (ii) el costo fiscal de los bienes aportados sea el mismo para la sociedad receptora al que tenía el aportante; (iii) el costo fiscal de la acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante sea igual al de los bienes aportados; (iv) conserven la naturaleza de activos fijos o movibles; y (v) en el acto del aporte, declaren expresamente sujetarse al artículo 319 del Estatuto Tributario.

En ese sentido, una interpretación teleológica de la norma sugiere que mediante la conservación del costo fiscal de los bienes aportados al momento del aporte el legislador buscó:

[…] la continuidad de los atributos fiscales que tenían los bienes aportados en cabeza del aportante no solo en los activos recibidos por la sociedad a título de aporte, sino en las acciones recibidas por el aportante. Con ello, la ley pretende diferir el impuesto hasta, de un lado, la venta o disposición de las acciones o cuotas en participación, y del otro, la venta o disposición de los activos recibidos título de aporte en especie por la sociedad receptora del mismo.

Por lo tanto, la conservación del costo fiscal del bien aportado tiene como objetivo diferir la realización del ingreso hasta que se produzca la enajenación, ya sea por parte del aportante o de la sociedad receptora del aporte. En ese momento, se aplicarán las normas generales sobre enajenación de activos.

En efecto, el parágrafo 3 del artículo 319 del Estatuto Tributario grava el ingreso generado para la sociedad receptora del aporte en especie cuando «enajene los bienes recibidos a título de aporte», teniendo en cuenta para su determinación «las normas generales en materia de enajenación de activos», con lo cual se preserva «el impuesto a pagar, mediante la conservación del costo fiscal que tenían los bienes en cabeza del aportante antes del momento del aporte».

Ahora bien, el parágrafo 1 del artículo 319 del Estatuto Tributario establece que el valor del aporte para fines mercantiles y contables será determinado por las partes de acuerdo con las normas que regulan estas materia, lo que de suyo permite establecer que este valor puede diferir del costo fiscal del bien aportado.

En consecuencia, aunque el artículo 319 exige mantener el costo fiscal de los bienes y acciones para aplicar la neutralidad tributaria el parágrafo prevé que, para fines comerciales y contables, el valor del aporte es el asignado por las partes, de acuerdo con esas mismas normas contables y mercantiles. En 
consecuencia, el costo fiscal puede diferir del valor para efectos comerciales y contables del bien aportado.

Finalmente, es importante señalar que el beneficio fiscal otorgado por el artículo 319 del Estatuto Tributario, que aplica cuando las partes optan por cumplir los requisitos del aporte, excluye la aplicación del artículo 36-1 del mismo estatuto.

Esto se debe a que el artículo 36-1 se aplica en contextos donde ocurre una enajenación de acciones, evento es incompatible con la aplicación del artículo 319, pues en este escenario los aportes en especie no se consideran fiscalmente como enajenaciones, siempre que se cumplan con los requisitos ya mencionados.

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/

Atentamente,

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA
Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)
Dirección de Gestión Jurídica
U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN
Bogotá, D.C.

¿Ex empleado puede montar una empresa y competir a su ex empleador?

Es común escuchar historias donde ex empleadores, personas naturales o jurídicas, exponen que antiguos practicantes, empleados o contratistas, terminada la relación contractual, montan su propio negocio aplicando todo lo que aprendieron y compitiéndole al ex empleador o ex contratante.

Este tema ha generado preguntas en torno a si es posible restringir o prohibir la labores de aquellos con los que alguna vez se tuvo una relación contractual y así evitar que le compita a su antiguo empleador: En este sentido consideramos importante tener presente lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia  SC 4174 de 2021, con M.P AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, en la cual, grosso modo, dijo que debe permitirse la competencia desde que se haga respetando la Ley.

Esto dice la Corte Suprema de Justicia: “nada de anómalo se observa en que un dependiente de una determinada actividad mercantil, de forma independiente, incursione en el mismo ramo y, por ende, entre a competir con su antiguo empleador o contratante, habida cuenta que propende por el desarrollo del mercado. Pero este cometido no puede servirse de conductas desleales, como el diseño de una estrategia para restar toda participación al otrora contratante o empleador”.

En la referida sentencia la Corte dijo que para analizar los actos de competencia de un ex empleado debe hacerse una “valoración conjunta” de todas las pruebas, así por ejemplo, seria valido sopesar el ánimo del exvinculado que quiere actuar generando una afectación económica, actos para promover la desvinculación de los empleados que le servían como ejes centrales al anterior empleador con el fin de ligarlos a la nueva empresa, envío de correos a clientes del anterior empleador con ofrecimientos de tipo comercial para abandonar al anterior proveedor y que luego se concretan en la contratación de los mismos servicios con la empresa que recién entra en el mercado, el aprovechamiento de información, etc.

En opinión de la Corte “la conjunción de todos y cada uno de estos hechos en un espacio temporal breve y de manera concatenada, con los efectos implícitos de dicha suma, al descubierto deja un arreglo velado previo para trasladar la participación en el mercado” la cual debe generar indemnizaciones.

Recomendaciones:

1.- Proteger los secretos empresarios

2.- Proteger las bases de datos

3.- Hacer seguimiento a los canales de contacto de los prospectos, proveedores y clientes.

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Te invitamos a leer ¿Cómo proteger información y secretos de la empresa en manos de los empleados?

Conflicto de intereses y competencia con la sociedad de parte de los administradores, nuevas reglas y una tarea más para Revisores Fiscales

En primer lugar recordemos que la Ley 222 de 1995 en su artículo 23 dispone de manera general, que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y que las actuaciones de estos se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. 

Ahora, concretando este deber general el numeral 7 del referido artículo, norma imperativa por cierto,  dispone que los administradores deben abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Ahora, si bien de tiempo atrás se contaba con el decreto 1925 de 2009, las autoridades nacionales, con la Superintendencia de Sociedades a la cabeza, han identificado conductas que vinculan a administradores y asociados controlantes que en su opinión exigen, por el interés general, importantes modificaciones normativas, esta es, grosso modo, la justificación del decreto 46 de 2024 el cual prevé nuevas reglas de “transparencia”  y resalta la labor de los revisores fiscales. El Decreto, en sus considerandos, reitera que “la deferencia al criterio empresarial se basa en la concepción que vé en la labor de los administradores una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que pueden conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza”.

En los términos del Decreto hay conflicto de intereses cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones. Como evento de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros.

Por su parte hay competencia con la sociedad cuando el acto implica por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia (asistencia, participación o coincidencia) en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones. El decreto dispone que los administradores podrían incurrir en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes alguno de los siguientes sujetos:

el cónyuge o compañero permanente del administrador

los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad

las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas  antes, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio.

las sociedades representadas simultáneamente por el administrador

los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios resultados o utilidades, y

las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controles.

Estos ejemplos son enunciativos y no limitativos de situaciones que pueden concretar situaciones de conflicto de intereses o competencia de administrador frente a la sociedad.

Ahora, para que el administrador pueda actuar legítimamente en un acto o negocio donde exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad se requiere:

Que se convoque a la asamblea general o junta de socios y que la decisión sobre el conflicto o competencia haga parte de los temas que se trate y decidan.

Durante la asamblea el administrador deberá suministrar a los asociados la información relevante para la toma de la decisión la cual debe ser clara, completa, veraz, verificable, comprensible, transparente, oportuna y suficiente, indicando explícitamente los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses o acto de competencia desleal.

La autorización de la asamblea, la cual podrá podrá otorgarse sólo cuando el acto o negocio no perjudique los intereses de la sociedad. Si el administrador es accionista no puede participar en la votación. 

Si se otorga autorización al administrador para actuar, y esta afecta los intereses de la sociedad, los accionistas o socios que aprueban la actuación serán responsables de los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros a menos que no hubieren tenido información “suficiente para la toma de la decisión”, dice el decreto.

Tarea para el revisor Fiscal

Según el Decreto, si el revisor fiscal de la sociedad tiene conocimiento de que algún administrador está participando o participó en un acto u operación en el cual potencialmente pueda existir conflicto de intereses o que pueda implicar competencia con la sociedad, sin autorización de la junta de socios o la asamblea general de accionistas, según el caso, deberá advertirlo, por escrito, al máximo órgano social y al representante legal.

Recomendaciones:

Que los administradores de manera expresa le informen a la junta de socios o a la asamblea que en el periodo objeto de informes, no estuvieron incursos en conflicto de interés o en competencia con la sociedad

En los términos del Decreto 46, a la asamblea o Junta de Socios se le debe informar, en informe especial o en el informe de gestión, sobre las autorizaciones otorgadas para realizar actos o negocios que compiten con la sociedad o que configuren conflicto de intereses.

Si bien el Decreto permite otorgar autorizaciones generales  por parte de la asamblea a los administradores durante un determinado ejercicio social para la realización de actos o negocios que pueden configurar conflicto o competencia, consideramos prudente que las autorizaciones sean una por una dada la diversidad de situaciones  y variables de los potenciales actos o negocios que implique competencia o conflicto con la sociedad.

El Derecho a la información de los asociados es el pilar fundamental del gobierno corporativo y este debe garantizarse no sólo en los estatutos de la sociedad sino también en la cultura organizacional, con las debidas reservas y controles permitidos por las normas.

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Te invitamos a leer Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.

Bomberos: certificados y cobros

La Dirección Nacional de Bomberos de Colombia por medio del concepto 20232110092281 del 01 de agosto de 2023 nos respondió un derecho de petición en el que formulamos varios interrogantes. Los extractos de las respuestas son:

-          En cuanto a la competencia para la realización de labores de inspección y revisión en prevención de incendios:

“Nos permitimos informar que la Ley 1575 de 2012 por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia, determina en sus artículos 42 –modificado por el artículo 7 de la Ley 1796 de 2016- y 43 la competencia para la realización de las labores de inspecciones y revisiones técnicas en prevención de incendios y seguridad humana en edificaciones públicas, privadas y particularmente en los establecimientos públicos de comercio e industriales en cabeza de los distintos Cuerpos de Bomberos del país.

-En cuanto a los cobros por la realización de labores de inspección y revisión en prevención de incendios:

“(…) este despacho se permite aclarar que los cobros por las inspecciones de seguridad por la prestación de dicho servicio se encuentran permitidos. En cuanto a las tarifas o cobro de la inspección ocular y correlativa expedición de certificado de seguridad humana y contra incendio para las edificaciones públicas o privadas, esta Dirección expidió Circular de Radicado DNBC No. 20162050007321 de 2016. (…) la inspección ocular “tiene el objeto de identificar los riesgos conexos a incendios y seguridad humana, que dicho establecimiento pueda inducir al entorno o la comunidad en general, cuyo efecto dará lugar a un concepto técnico de bomberos emitido mediante certificado” (art. 203 Resolución 0661 de 2014)”.

“(…)este despacho se permite aclarar que los cobros (…) por la prestación de dicho servicio se encuentran permitidos. En cuanto a las tarifas o cobro de la inspección ocular y correlativa expedición de certificado de seguridad humana y contra incendio para las edificaciones públicas o privadas, esta Dirección expidió Circular de Radicado DNBC No. 20162050007321 de 2016 - ASUNTO: Cobro de tarifas de inspecciones de seguridad humana y contra incendio, mediante la cual se aclara lo pertinente, la cual se anexa para su conocimiento”.

-          ¿Si no se cancela el servicio no hay lugar a la expedición del certificado?

“Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios NO están obligados a expedir el certificado de seguridad humana y contra incendio si no se le cancela el valor de la prestación de dicho servicio, ya que si bien las inspecciones oculares de seguridad humana y contra incendio son por ley competencia exclusiva del Cuerpo de Bomberos constituido en el municipio donde se encuentre el establecimiento, tanto la inspección como la expedición del certificado correspondiente implican para la institución bomberil la disposición de personal, conocimiento técnico, equipos, herramientas y desgaste a nivel administrativo que usualmente no se incluye en el contrato de prestación de servicios celebrado con la administración municipal para la prestación del servicio y así mismo tampoco se encuentra incluido en las actividades propias contenidas en el artículo 22 de la Ley 1575 de 2012, ya que se trata de un servicio accesorio competencia de la institución bomberil que NO hace parte de la prestación del servicio público esencial de la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos”.

-          Los cobros que hagan los cuerpos de bomberos deben ser proporcionales

“Las tarifas establecidas por los Cuerpos de Bomberos deberán encontrarse direccionadas a la gestión integral sobre el riesgo de incendios y seguridad humana, ser proporcionales al gasto administrativo, de personal, técnico, y/o de equipos que implique para el Cuerpo de Bomberos en la realización de la misma y que implicaría para la institución al momento de atender una emergencia en un establecimiento o edificación que cumple o no con medidas de seguridad idóneas, y en esa línea aplicar la normatividad vigente en Colombia incluyendo de ser el caso incluso normas internacionales debidamente reconocidas, es decir, no existe discrecionalidad total para los cuerpos de bomberos voluntarios para imponer las tarifas. (…) en algunos municipios o distritos en los que se cuenta con Cuerpos de Bomberos Oficiales, las tarifas y/o variables utilizadas para determinar el valor de la inspección se encuentran determinadas mediante acuerdo Municipal o distrital, caso en el cual el establecimiento debe elevar la solicitud de información respectiva a la entidad territorial”.

“Por último se debe de tener en cuenta que el cuerpo de bomberos debe de tener definido el procedimiento y las tarifas que se van aplicar para la realización de las inspecciones de seguridad humana y contra incendio, por medio de resolución expedida por el consejo de oficiales o el consejo de dignatarios, siendo esta figura la máxima autoridad de un cuerpo de bomberos voluntarios, esto con el fin de que el comercio conozca cuales son las variables que se tiene en cuenta en el momento de realizar la inspección. Asimismo, invitamos a la administración municipal y de forma respetuosa incluya una mesa de trabajo con el cuerpo de bomberos voluntarios de su jurisdicción a fin de iniciar las acciones tendientes para superar la situación enunciada”

No obstante las respuestas dadas por la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia también le formulamos un derecho de petición al Ministerio de Comercio Industria y Turismo para que aclare el concepto “seguridad humana” contenida en el articulo 87 de la ley 1801 de 2016 y esta entidad, por medio de documento con radicado  No. 2-2023-021338 lo remitió al Ministerio de Defensa argumentando razones de coordinación, colaboración. Por ser este un tema de interés general les informaremos cuando llegue la respuesta.

Libertad contractual, ¿Qué comprende?

 

De acuerdo con la Corte Constitucional, Sentencia C-029/22, M.P DIANA FAJARDO RIVERA, la libertad contractual comprende la facultad de elegir con quién se contrata (libertad de selección); en qué forma se inician las tratativas preliminares (libertad de negociación); cómo se estructura el contrato y cuál es su contenido, derechos y obligaciones (libertad de configuración); y si el contrato se concluye o no (libertad de conclusión).Bajo el enfoque moderno de la autonomía de la voluntad, esas libertades implican consecuencias: “Primero, existe libertad de selección y conclusión, esto es, para contratar con quien se quiere, siempre y cuando tal decisión no implique un abuso de la posición dominante, una práctica restrictiva de la libre competencia, una restricción injustificada en el acceso a un servicio público o una discriminación contraria a la Constitución. Segundo, la libertad de negociación impone ajustar el comportamiento a la buena fe, de manera que las partes tienen deberes secundarios de conducta como los de información, coherencia, seriedad y lealtad, entre otros. Tercero, las personas pueden configurar libremente sus relaciones contractuales siempre y cuando ello no desconozca las buenas costumbres, las reglas que integran el orden público de dirección y protección, la prohibición de abuso del derecho, así como el deber de respeto de los derechos fundamentales.

Segun la Corte la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada son garantías que gozan de una amplia protección en el ordenamiento constitucional y legal vigente, sin embargo, en atención a la naturaleza social del Estado de derecho y de la economía de mercado adoptados en la Carta Política de 1991, esas garantías pueden ser objeto de restricciones para conseguir finalidades constitucionalmente legítimas, entre ellas evitar el abuso de posiciones dominantes en el mercado, proteger el bienestar público o salvaguardar derechos fundamentales. Pero en todo caso, los límites que imponga el Estado a la libertad contractual y la autonomía no pueden afectar el contenido esencial de esas garantías o desatender los parámetros de finalidad legítima, razonabilidad y proporcionalidad. En ausencia de una justificación suficiente para establecer una limitación, la autonomía de la voluntad privada permanece como el criterio orientador de las relaciones contractuales.

Los invitamos a leer Conversaciones o negociaciones previas de los contratos, ¿Por qué son importantes?

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Administración desleal, ¿Cómo protege a los socios y a las empresas?

El artículo 250B del Código Penal de Colombia dispone que el administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre este delito la Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia SP 3601 de 2021, M.P FABIO OSPITIA GARZÓN dijo que el delito de administración desleal “protege el patrimonio económico, pero, a la par, se advierte un bien jurídico colectivo, orientado a la tutela de intereses supraindividuales, entre otros, el correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de la sociedad en el tráfico jurídico y económico como motor de desarrollo del país y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos ellos dirigidos a garantizar el buen orden del sistema económico”. 

Sobre las características de este delito la Corte dijo que son:

- Se trata de un tipo de resultado material – de lesión– porque, exige para su configuración la causación o producción de un perjuicio patrimonial o económicamente evaluable.

- la modalidad dolosa establecida para el delito de administración desleal descarta las actuaciones simplemente negligentes o culposas.

- es de naturaleza pluriofensiva,

- por la ubicación del tipo penal en los delitos contra el patrimonio económico, este bien jurídico concreto se protege de forma directa (inmediata);

- el patrimonio al que se refiere la norma es el de la sociedad y/o el de los socios individualmente considerados,

- la acción típica prohibida, protege otros bienes jurídicos, de carácter intermedio (mediato), como son el orden económico social y la administración pública, esta última, con ocasión de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción.

Según la Corte es importante, para la configuración del delito, demostrar la disminución del patrimonio total, lo cual podrá hacerse a través de una comparación entre el valor del patrimonio, antes y después de la comisión del delito, y afirma que, a la despatrimonialización de la sociedad no se arriba sólo con la verificación de lo que compone el patrimonio, también puede concluirse la mengua, al cuantificar aquello que no ingresó al patrimonio, como consecuencia del comportamiento desleal del sujeto agente.

Según la Corte Suprema, en presencia del delito de administración desleal, no es posible lesionar los patrimonios individualmente considerados al interior de una sociedad, sin menoscabar el haber social ya que no podría efectuarse un ataque a los intereses de los socios, sin configurar una agresión del patrimonio social.

Así pues, la administración desleal se enlista entre los delitos que afectan el patrimonio económico de las personas y las empresas y se procura su no ocurrencia por medio de la advertencia de imposición de sanciones.

Los invitamos a leer ¿Un soborno es un acto de competencia desleal?

Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.

De acuerdo con el artículo 23 de la ley 222 de 1995 los administradores deben, de manera general, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Así mismo de manera especifica la referida norma le impone a los administradores del deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, y en esta línea el artículo 25 de la ley 222/95 (art. 200 C. Com) dispone que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

Sobre el particular en sentencia CS2749 – 2021 la Corte Suprema de Justicia, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo,  expuso que “el artículo 23 de la ley 222 de 1995 no solo estableció la triada de deberes fiduciarios, (…) sino que también tipificó unos deberes específicos de diligencia y lealtad, entre ellos, (…) el de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, o también denominado deber de cumplimiento normativo, que exige para los administradores que “garanticen el cumplimiento normativo por parte de la sociedad de todas las norma legales a las que resulte sometida como son las normas de defensa de la competencia, las normas tributarias, laborales, penales, o las normas administrativas especiales. El incumplimiento de cualquiera de las normas a las que se haya sujeta la sociedad puede ser fundamento de la responsabilidad de los administradores porque dichas normas imponen dicha responsabilidad, pero ante esa situación la incorporación del deber  de cumplimiento normativo introduce un fundamento de responsabilidad interna y frente a la sociedad de los administradores por incumplimiento de dicho deber y ejercitando la acción social de responsabilidad cuando no hayan tomado las medidas precisas para garantizar el cumplimiento normativa por parte de la sociedad”.

Precisamente, al advertir la importancia de este deber especifico, la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades 100-006 del 23/05/2008, anotó que “los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados. Igualmente, deben acatar y velar por la observancia de las estipulaciones de carácter estatutario, comoquiera que las mismas recogen la voluntad de los asociados y regulan sus relaciones entre sí con la compañía”.

En similar sentido se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio quien en la resolucion que lleva por número 76920 de 2021 frente a la responsabilidad de los administradores en los terminos del articulo 23 de la ley 222 de 1995 expresó que “(…) la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado. Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas. Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto. No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización”

Pesa pues sobre el administrador una presunción de responsabilidad por el incumplimiento normativo y ello genera la carga de demostrar la ausencia de dolo o culpa en su actuar o abstención profesional, o que concurre alguna de las hipótesis de exclusión de la responsabilidad como por ejemplo no haber tenido conocimiento de la acción u omisión, o a haber votado en contra de ella absteniéndose de ejecutarla, o pudiendo aducir aspectos relacionados con las funciones concretas que cada administrador tiene atribuidas en la estructura  jerárquica de la compañía, o con las responsabilidades específicas que hubieran podido asignarse en los estatutos, para así dejar sentado en el proceso que dentro de las funciones del administrador demandado no estaba la señalada como infringida.

Los invitamos a leer Toda operación económica y empresa debe tener una matriz legal. Compliance

Iniciativa legislativa. Iniciativa popular.

Cuando hacemos referencia a la iniciativa legislativa nos estamos refiriendo al derecho de hacer una propuesta al órgano legislativo con la intención de que esta se materialice en una ley (art. 154 Const. Pol.). Recordemos que el “procedimiento legislativo como herramienta de expresión del principio democrático en la labor de configuración normativa del derecho, se integra por un conjunto de actuaciones realizadas por los sujetos autorizados por el ordenamiento constitucional, cuyo resultado final es la sanción y promulgación de la ley” (Sentencia C-031/17).

En Colombia los sujetos con iniciativa legislativa están definidos en la ley 5 de 1992, artículos 140, 141 y 142. En el caso colombiano, se prevén cuatro modalidades de iniciativa, respecto de las cuales se habilitan competencias específicas: la iniciativa de los miembros del Congreso; la iniciativa popular; la iniciativa gubernamental y la iniciativa funcional.  En cuanto a la iniciativa popular, dicen las normas que podrán presentar proyectos de ley: 1. Un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva. 2. Un treinta por ciento (30%) de los Concejales del país. 3. Un treinta por ciento (30%) de los Diputados del país.

“La iniciativa legislativa implica entonces la posibilidad de presentar una propuesta de regulación ante el Congreso, cuyo efecto consiste en que obliga a este órgano a ocuparse de ella mediante el procedimiento de elaboración de leyes. Por esta razón, la doctrina ha entendido que la iniciativa opera como una especie de fuerza que obliga al parlamento a encargarse, de manera pública, del examen de un determinado tema, a partir de una propuesta que le ha sido radicada por una autoridad competente para dar inicio al debate legislativo. Precisamente, la Ley 5ª de 1992, en el artículo 144, dispone que una vez recibido un proyecto, se ordenará su publicación en la Gaceta del Congreso y será repartido a la comisión permanente competente. En esta última deberá designarse un ponente, el cual tendrá un término máximo para rendir su informe de ponencia, con miras a que los congresistas adopten una posición sobre la iniciativa, ya sea proponiendo su archivo o, en su lugar, su trámite y aprobación (con o sin modificaciones). En caso de que se supere el primer debate, se continuará con un trámite similar hasta lograr el beneplácito de ambas cámaras, teniendo en cuenta que, por regla general, toda iniciativa legislativa requiere de cuatro debates para ser aprobada”. (Sentencia C-031/17)

“La iniciativa popular corresponde a una potestad que introdujo la Carta de 1991, como uno de los instrumentos para materializar la democracia participativa a la cual alude el artículo 3 de la Constitución. Dado el efecto que tiene la activación del procedimiento legislativo y ante la necesidad de que el proyecto propuesto represente realmente los intereses del pueblo, como titular directo de la iniciativa, el Texto Superior consagra algunos requisitos para su ejercicio relacionados con la necesidad de acreditar una entidad suficiente que permita su examen por parte del órgano legislativo. Puntualmente, el artículo 155 de la Constitución señala que: “Podrán presentar proyectos de ley (…), un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva”

En relación con el procedimiento legislativo, la iniciativa popular envuelve dos importantes consecuencias, según lo dispuesto en el citado artículo 155 del Texto Superior. En primer lugar, se impone que su trámite se desarrolle de acuerdo con las reglas que rigen la aprobación de los proyectos que hayan sido sometidos a mensaje de urgencia. Y, en segundo lugar, se establece que los ciudadanos tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las cámaras en todas las etapas del proceso legislativo. El resto de reglas especia-les se consagran tanto en la Ley 5ª de 1992 como en la Ley 134 de 1994, esta última en la que se regulan los mecanismos de participación ciudadana.

Como aspecto a destacar, y al tenor de la existencia de competencias o prerrogativas reservadas en la Constitución, el artículo 29 de la Ley 134 de 1994 dispone que: “Sólo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación. // No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias: 1. Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política. // 2. Presupuestales, fiscales o tributarias. // 3. Relaciones internacionales. // 4. Concesión de amnistías o indultos. // 5. Preservación y restablecimiento del orden público.”

Convocatorias realizadas por Revisor Fiscal. Alcance y responsabilidad

De acuerdo con el Diccionario de la RAE convocar es citar o llamar a una o más personas para que concurran a lugar o acto determinado.

Pues bien, en materia de reuniones de órganos de las sociedades en Colombia, queremos resaltar que, en los términos del artículo 207 numeral 8 (también artículos 225 y 423, entre otros) del Código de Comercio, el Revisor fiscal cuenta dentro de sus funcionas legales, la de convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario.

Como se aprecia en la norma, la competencia del Revisor Fiscal es de llamar al máximo órgano social a una reunión extraordinaria, lo cual debe hacerse según la forma prevista en los estatutos y a falta de ello, mediante aviso en un diario de circulación en el domicilio de la sociedad y con inserción del orden del día por tratarse, explícitamente, de una reunión de carácter extraordinario.

Alcance de la citación

De acuerdo con las finalidades de la norma y según lo que ha dicho la Superintendencia de Sociales en conceptos como el 220-41367 de 2001, “claramente el legislador lo facultó [al Revisor Fiscal] expresamente para convocar al máximo órgano social a sesiones extraordinarias, entre otros asuntos, para comunicar a los asociados irregularidades detectadas en el funcionamiento de la compañía”. De reflexiones como las que anteceden advertimos que, el llamado que hace el revisor fiscal al máximo órgano social, en cumplimiento del numeral 8 del artículo 207 del Código de Comercio tiene la finalidad de informar situaciones o hechos que juzgue deben ser conocidos y valorados por el máximo órgano social, y en esta medida (informar), la cual en nuestro sentir fija el alcance de la reunión y del orden del día, debe dejarse claramente establecido el objeto de citación  cual será la materia de deliberación y decisión para que así los citados puedan para prepararse, opinar y votar a conciencia o por lo menos con algún conocimiento de causa ( Supesociedades OFI. 220-115227 del 28/12/1999)

En nuestra opinión el alcance de la citación y la responsabilidad del revisor fiscal no se extienden a acciones diferentes de informar, como por ejemplo incluir propuestas de reformas de estatutos. No esta por demás recordar que los motivos invocados por el Revisor Fiscal para realizar la citación también pueden ser objeto de evaluación por parte de los miembros del máximo órgano social y, de ser el caso, puestos en conocimiento de las entidades disciplinarias competentes.

No esta por demás reiterar que convocado el máximo órgano social por el Revisor Fiscal con el cumplimiento de los requisitos estatutarios y legales, ello es “un acto jurídico generador de efectos vinculantes para sus destinatarios quienes en tal virtud adquieren la vocación y el correlativo deber de concurrir a la reunión para constituirse en junta, pues es en el seno de la misma que se deben tomar las determinaciones a que haya lugar” Superintendencia de Sociales en conceptos como el 220-41367 de 2001.

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Los invitamos a leer Oficial de Cumplimiento, no puede ser el revisor fiscal y número máximo de contratos

Emprendimiento, Importante para la sociedad y la economía

De acuerdo con el Diccionario de la real Academia Española de la Lengua emprender es acometer y comenzar una obra, un negocio, un empeño, especialmente si encierran dificultad o peligro.

Ahora muchos se preguntan ¿Por qué es importante el emprendimiento para la sociedad?

Citando expresiones de organismos internacionales, el CONPES 4011 prevé que “El emprendimiento es un componente vital del crecimiento y del desarrollo económico y social de un país al ser vehículo promotor de innovación, mejoras en productividad, internacionalización y generación de ingresos y riqueza (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo [UNCTAD], 2012; Banco Mundial & OECD, 2013; Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico [OCDE], 2016). Por un lado, es fuente de aumento de la productividad al plantear prácticas de negocio novedosas que promueven la competencia, la reasignación de factores de producción a actividades más rentables y la internacionalización. Por otro lado, es factor clave para reactivar el ciclo virtuoso del crecimiento al promover tanto la creación de empresas altamente productivas oferentes de plazas de trabajo formal, como el fortalecimiento de una clase media robusta con capacidad de demanda”

De acuerdo con el CONPES 4011, para aumentar el emprendimiento en nuestro país se requiere:

-      Mejorar la oferta educativa y el acceso a formación e información,

-      Educar y generar confianza para asumir riesgos  

-      Mejorar la calidad gerencial (particularmente las emocionales)

-      Promover la cultura del emprendimiento y mostrar casos de éxito.

-      Aumentar las “habilidades duras”: conductas estratégicas, tácticas y personales susceptibles de cambiar a través de la comunicación o experiencia y relacionadas con el mercadeo, la administración del riesgo y el control financiero

-      Estimular y facilitar el acceso al financiamiento

-      Fortalecer redes y comercialización de los emprendimientos

-      Fortalecer la institucionalidad de apoyo al emprendimiento

-      Facilitar los procesos de cierre e insolvencia de los emprendimientos, como etapa de experimentación rápida y a bajo costo.

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Aquí encuentran el CONPES 4011

Los invitamos a leer Razones del éxito de la SAS (Sociedad por Acciones Simplificada)

Acuerdos de colaboración entre competidores para superar el COVID - 19

Según la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) un acuerdo de colaboración entre competidores “[…] es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que estén compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales […]”.

Segun la SIC ese tipo de mecanismos de colaboración entre competidores son legítimos si corresponden a cualquiera de las siguientes dos hipótesis.

En primer lugar, si los acuerdos de colaboración, además de no generar restricción alguna a la competencia, propenden por el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica sin limitar la libre participación de las empresas en el mercado.

En segundo lugar, en caso de que los acuerdos de colaboración generen algún tipo de restricción actual o potencial, serán legítimos si puede concluirse, sobre la base de un ejercicio de ponderación, que los beneficios derivados de sus eficiencias pueden considerarse superiores al riesgo de afectar la competencia que genera el mecanismo de colaboración.

Estas conclusiones de la SIC se fundamentan en una interpretación sistemática de los Artículos 333 y 334 de la Constitución Política, del  artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, del Artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y de los Artículos 47 y 49 del Decreto 2153 de 1992.

Las siguientes son las condiciones para que, según la SIC, los acuerdos de colaboración entre competidores se acepten por no generar restricciones en materia de competencia:

a.    El acuerdo produce mejoras en eficiencia

b.   Carácter indispensable

c.    Beneficios para los compradores

d.   No promover la eliminación de competencia

En consideración a lo anterior la SIC por medio de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 dispuso que se entenderá que los acuerdos de  colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia, observan el requisito de producir mejoras en eficiencias. En todo caso los agentes de mercado que realicen acuerdos de colaboración entre competidores en los términos de la Resolución 20490 deberán informar a la Delegatura para la Protección de la Competencia sobre:

-      la realización del acuerdo de colaboración,

-      los agentes de mercado que participarán en la dinámica,

-      los productos y/o servicios que podrían ser afectados,

-      el contenido específico del acuerdo de colaboración y

-      su duración, precisando el momento de inicio y de finalización proyectada.

COVID – 19, ¿Qué deben hacer los empresarios?

1.- En materia laboral:

En primer lugar, recordemos que según el articulo 56 del Código sustantivo de trabajo de modo general incumben al patrono obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y el artículo 348 dispone que el empleador esta obligado a adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio, en esta medida es importante que los empleadores estén atentos y sigan las recomendaciones que emite el Gobierno Nacional para la contención y prevención de contagio con el COVID – 19.

En este sentido recordemos que según el Ministerio de Salud “la medida más efectiva para prevenir el COVID-19 es lavarse las manos correctamente, con agua y jabón. Hacerlo frecuentemente reduce hasta en 50% el riesgo de contraer coronavirus. De igual manera, se recomiendan otras medidas preventivas cotidianas para ayudar a prevenir la propagación de enfermedades respiratorias, como: Evita el contacto cercano con personas enfermas, Al estornudar, cúbrete con la parte interna del codo, Si tienes síntomas de resfriado, quédate en casa y usa tapabocas, Limpiar y desinfectar los objetos y las superficies que se tocan frecuentemente, Ventila tu casa”, esta informacion la encuentran aqui

Así pues, deben tomarse medidas que garanticen razonablemente la seguridad y la salud de los empleados.

2.- La operación de los negocios:

Los empresarios deben estar atentos a las medidas que se adopten por parte de las autoridades de policía con base en la ley 1801 de 2016, así:

Artículo 161. Suspensión inmediata de actividad. Es el cese inmediato de una actividad, cuya continuación implique un riesgo inminente para sus participantes y la comunidad en general. Una vez aplicado este medio, la autoridad de policía informará por escrito y de manera inmediata a la autoridad competente a la que le corresponda imponer la medida correctiva a que hubiere lugar.

Artículo 202. Competencia extraordinaria de policía de los gobernadores y los alcaldes, ante situaciones de emergencia y calamidad. Ante situaciones extraordinarias que amenacen o afecten gravemente a la población y con el propósito de prevenir el riesgo o mitigar los efectos de desastres, epidemias, calamidades, situaciones de inseguridad y disminuir el impacto de sus posibles consecuencias, estas autoridades en su respectivo territorio, podrán ordenar las siguientes medidas, con el único fin de proteger y auxiliar a las personas y evitar perjuicios mayores:   

  4. Ordenar la suspensión de reuniones, aglomeraciones, actividades económicas, sociales, cívicas, religiosas o políticas, entre otras, sean estas públicas o privadas. 

5. Ordenar medidas restrictivas de la movilidad de medios de transporte o personas, en la zona afectada o de influencia, incluidas las de tránsito por predios privados.   

Ahora, sabemos que la emergencia sanitaria esta conllevando afectaciones en la demanda de productos y servicios (menor consumo) y esto esta afectando la caja de las empresas para atender sus compromisos, laborales, tributarios y comerciales (proveedores) en esta medida surgen están posibilidades con base en las normas actuales:

1.- Relaciones laborales: acordar el cumplimiento de vacaciones, modificaciones en la jornada, trabajo en casa, teletrabajo o suspensión de contratos de trabajo. Mintrabajo, Circular 21 del 17 de marzo de 2020

2.- Proveedores: negociar una expansión en los plazos para el pago de las facturas y disminución en los despachos.

Recuerden conversar con su asesor legal antes de tomar una decisión. Si tienen alguna inquietud pueden contactarnos.

Protección de usuarios en el transporte aéreo.

El plan de desarrollo, ley 1955 de 2019, en el articulo 109 dispone que  La Superintendencia de Transporte es la autoridad competente para velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al usuario del transporte aéreo, así como para adelantar las investigaciones e imponer las sanciones o medidas administrativas a que haya lugar por las infracciones a las normas aeronáuticas en lo referente a los derechos y deberes de los usuarios del transporte aéreo, excluyendo aquellas disposiciones relacionadas con la seguridad operacional y seguridad de la aviación civil; cuya competencia permanecerá en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Las multas impuestas por la Superintendencia de Transporte tendrán como destino el presupuesto de esta entidad.

Ahora, de acuerdo con el articulo 110 del PND las reclamaciones que se susciten en desarrollo de la prestación y comercialización del servicio del transporte aéreo, serán resueltas por la Superintendencia de Transporte como única entidad competente del sector, dando aplicación al procedimiento sancionatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes, no obstante, las investigaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1955 de 2019, PND, seguirán en cabeza de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y culminarán de conformidad con el régimen jurídico y procedimiento con el cual se iniciaron.

No está por de más recordar que según la ley 1558 de 2012, los prestadores y comercializadores de servicios aéreos, se regirán en lo que corresponda, por el Código de Comercio, las leyes especiales sobre la materia; los reglamentos aeronáuticos, el Decreto 2438 de 2010 y las disposiciones que los modifiquen o reglamenten.

Por último el artículo 109 del PND dispuso que los cargos y recursos de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para la protección de usuarios del modo de transporte aéreo serán trasladados a la Superintendencia de Transporte.

Enlaces de interés:

Supertransporte

Aeronautica Civil

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A reglamentar las leyes que lo requieran, nada mas.

El Consejo de Estado a través de la Sentencia  22482 del 4 de julio de 2019, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, recordó que no toda norma prevista en una ley debe ser objeto de una reglamentación, en este sentido recordó que sobre la “Reglamentación innecesaria”, la jurisprudencia de esta entidad ha dicho que: “ La necesidad de reglamento se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, obscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es en demasía clara o, como ya se tuvo ocasión de mencionar, agota el objeto o materia regulado, la intervención del Ejecutivo no encuentra razón de ser puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentaria (lo cual resulta inoficioso), la exigencia de requisitos adicionales o la supresión de condicionamientos exigidos en la ley (lo cual supone una extralimitación en la competencia); en estos dos últimos supuestos, se presentaría una ampliación o restricción de las disposiciones que emanan del legislador a través de una competencia de carácter instrumental, lo cual en un Estado sustentado en un principio de jerarquía normativa es impensable. En la jurisprudencia de esta Corporación al tratar el tema se ha dicho: “Los límites del poder reglamentario de la Ley, los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; si los ordenamientos expedidos por el Congreso, suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles” Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008. Ob. Cit.”

Levantamiento del velo corporativo, ¿Qué es?

De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades “el levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a la sociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la persona jurídica. Con tal figura, se suprime el principal efecto de la personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus aportes, y se los hace responsables ilimitadamente, tal como sucede en las sociedades colectivas, en comandita simple y en las sociedades por acciones simplificadas SAS”. Oficio 220-155836 del 19 de noviembre de 2015 y oficio 220-037724 del 02 de mayo de 2019.

La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, Auto 801-17366 del 10 de diciembre de 2012, dijo que “(…) el fundamento para la aplicación de esta figura [desestimación de la personalidad juridica] también puede encontrarse en la necesidad de evitar el abuso de la sociedad de capital con limitación de responsabilidad(…)”.

Algo importante que debe quedar claro es que la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario, y que la acción indemnizatoria a que haya lugar, será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.

Los invito a leer este artículo  ¿Decisión de liquidar una sociedad, per se, es una maniobra para burlar a los acreedores?

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Reglamento de suscripción de acciones, ¿Cuál es su finalidad?

De acuerdo con el oficio 220-028099 del 09 de abril de 2019 de la Superintendencia de Sociedades, “la elaboración del reglamento de colocación de acciones, tiene como finalidad proceder a poner entre los accionistas o entre estos y terceros un número determinado de acciones en reserva que tenga en un momento cierto una sociedad, de acuerdo con las normas que regulan su elaboración, los requisitos exigidos para el mismo y, por último, las consecuencias que la inobservancia de algunas exigencias acarrea”.

La superintendencia recordó que en el oficio 220- 142742 del 29 de noviembre de 2010 dijo que el régimen legal que gobierna la oferta de acciones debe considerar que “es un simple acto jurídico unilateral nacido de la compañía, en donde ella le presenta a otra o a los terceros en general un reglamento de colocación de acciones con el único y exclusivo fin que el o los destinatarios del citado reglamento accedan a su realización, suscribiendo un número determinado de acciones. Ahora bien, para que la oferta que el negocio jurídico conlleva sea plenamente vinculante (Artículo 845 del Estatuto Mercantil), es requisito fundamental que la oferta contenga los elementos esenciales de lo que se ofrece, como es entre otros, de acuerdo con el artículo 386 del Código de Comercio, “el plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses” (…)". Artículo 386: El reglamento de suscripción de acciones contendrá: 1. La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas. 2. La proporción y forma en que podrán suscribirse. 3. El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses. 4. El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal. 5. Los plazos para el pago de las acciones…”

Finalmente, en el oficio 220-028099 del 09 de abril de 2019 la Superintendencia de Sociedades dijo:

1.- Que es válido pactar que en una SAS el Representante Legal sea quien elabore y apruebe el reglamento de colocación de acciones, en esta medida “si en los estatutos se establece que es el representante legal, el órgano facultado para aprobar el reglamento, es claro que la oferta realizada por la asamblea, excedería su competencia legal y el acto sería susceptible de demandarse por vía jurisdiccional, por contrariar el contrato social”.

2.- los accionistas puede renunciar a du derecho a la suscripción de acciones en favor de un tercero especifico: “de suerte que si los accionistas en asamblea general, renunciaron al ejercicio del derecho de preferencia en favor de un tercero, este mandato es imperativo para el representante en la ejecución de la oferta y mal puede ofrecer acciones a destinatarios distintos a los señalados por la asamblea”.

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Lo invitamos a leer este artículo Derechos de los accionistas frente a la sociedad