Conflicto de interés en una empresa, ¿Qué es?

En Colombia no existe una definición legal de lo que es conflicto de intereses al interior de una empresa, pero ello no ha sido obstaculo para que la Superintendencia de Sociedades, en conceptos como el 220- 055984 del 20 de abril de 2018 opine que "existe conflicto de interés cuando no es posible  la satisfacción simultánea de dos intereses", grosso modo, podemos decir que configura conflicto de intereses toda situación en la cual nos topamos con una oposición entre la empresa y alguno de sus empleados, usualmente de rango administrativo, por un provecho, utilidad, ganancia, lucro, o beneficio, potencial o real.  Son ejemplo de situaciones que generan conflicto de interés las siguientes: 1.-la entidad va a vender un activo y el administrador lo quiere comprar al menor precio posible, 2.- la sociedad necesita contratar un proveedor y el administrador ofrece serlo, 3.- la entidad va a desistir de participar en un proceso de selección donde el administrador quiere participar a título personal.

En Colombia el régimen de conflicto de intereses se ha circunscrito al ámbito de los administradores por el especial poder de determinación y ejecución que ostentan y es por esto que en la ley 222 de 1995 se lee como deberes de los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios frente a la entidad que administran, y sus actuaciones se cumplirán en interés (beneficio) de la entidad, teniendo en cuenta la conveniencia de sus propietarios.

La citada norma dispone que en cumplimiento de sus deberes los administradores  deberán, entre otras obligaciones, abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada, abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Sobre este tema el decreto 1925 de 2009 establece:

Artículo 1. El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.

Ahora, ¿un empleado no administrador, puede incurrir en conflicto de intereses con la entidad para la que trabaja? en este caso las normas a aplicar no serían las comerciales sino las del Código Sustantivo de Trabajo. 

Los invitamos a leer este texto: Acuerdo de accionistas, ¿Qué es?

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Venta a distancia, ¿Qué es?

En primer lugar recordemos que la compraventa, según el Código de Comercio, es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero (precio).

Pues bien, con las nuevas tecnologías y la dinámica actual de la sociedad empezamos a encontrarnos con ventas  realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere ni con quien lo vende, y las características, estado y condición de los bienes y servicios se conocen a través de correos, conversaciones telefónicas, catálogos, plataformas de comercio electrónico o con la utilización de cualquier otra técnica de comunicación a distancia, estas ventas realizadas así, son denominadas por las normas actuales, ventas a distancia.

De acuerdo con la  ley 1480 de 2011 debe tenerse presente lo siguiente:

- el productor o proveedor debe cerciorarse de que la entrega del bien o servicio se realice efectivamente en la dirección indicada por el consumidor y que este ha sido plena e inequívocamente identificado.

- el productor p proveedor debe permitir que el consumidor haga reclamaciones y devoluciones en los mismos términos y por los mismos medios de las transacciones tradicionales.

- el productor o el proveedor deben mantener los registros necesarios y poner en conocimiento del consumidor, el asiento de su transacción y la identidad del proveedor y del productor del bien. Esto de logra fácilmente con la conservación de la factura de venta. ( No lo requiere el D. 1499/14, pero en mi sentir es útil cumplir con esta exigencia de la ley)

- el productor o el proveedor deben informar, previo a la adquisición, la disponibilidad del producto, el derecho de retracto el término para ejercerlo, el término de duración de las condiciones comerciales y el tiempo de entrega. ( No lo requiere el D. 1499/14, pero en mi sentir es útil cumplir con esta exigencia de la ley)

- el productor o el proveedor deberá dejar prueba de la aceptación del adherente a las condiciones generales.

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Si cliente no observa instrucciones de uso o mantenimiento de producto y lo daña, el vendedor o productor no son responsables.

La ley 1480 de 2011, norma que contiene el actual Estatuto del Consumidor consagra los derechos y los DEBERES que tienen las personas, sean naturales o jurídicas, que adquieran, disfruten o utilicen un determinado producto, para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.

Pues bien, dentro de las obligaciones de los consumidores encontramos la siguiente:

-  Informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación.

Como se observa, la ley 1480 de 2011 establece como responsabilidad de los consumidores, instruirse sobre el producto o servicio que está adquiriendo, así como de las instrucciones para su uso y mantenimiento.

Ahora, que pasa cuando el consumidor no atiende  las instrucciones de uso y mantenimiento de los bienes adquiridos?

La ley 1480 de 2011 establece que el productor o proveedor se libera de responsabilidad y no debe atender una garantía, cuando DEMUESTRE que el defecto o daño provienen del uso indebido del bien por parte del consumidor, o que el consumidor no atendió las instrucciones de instalación, uso o mantenimiento indicadas en el manual del producto y en la garantía.

Dos recomendaciones:

1.- Para los empresarios: suministrar a los clientes un manual de instrucciones de instalación, uso o mantenimiento en nuestro idioma. Y cuando reciban un bien y adviertan que los daños son consecuencia del mal uso o mal mantenimiento, documentarlo y demostrar la relación entre uno y otro.

2.- Para los consumidores: informarse con precisión  e idoneidad sobre la calidad del producto que se está adquiriendo y de la forma de usarlo y conservarlo.

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Contrato a término fijo con embarazada, ¿se puede terminar? NO

Las más recientes decisiones de los jueces son enfáticas en decir que se debe garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante el periodo de embarazo y por el término de la licencia de maternidad, dice expresamente la Corte Suprema de Justicia en sentencia 38239 del 25 de marzo de 2015, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, lo siguiente:

“(…) de acuerdo con lo dicho, para la sala, en vigencia de contratos de trabajo a término fijo, en los que sobrevenga la culminación del plazo fijo pactado, el empleador debe garantizar la vigencia del contrato de trabajo, mientras la trabajadora está embarazada y por el término de la licencia de maternidad posparto, en cada caso particular, como una modalidad de protección especial a la maternidad (…)”.

La Corte hace referencia al deber de solidaridad que recae en los empleadores y también dice que “el contrato de trabajo a término fijo no puede perder su esencia temporal, de manera que se mantiene vigente únicamente por el tiempo necesario para darle protección adecuada a la maternidad”.

Así pues, podríamos decir que los contratos a término fijo pueden llegar a tener una duración “diferente a la inicialmente pactada”

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Protocolo de familia, ¿Qué es?

En breves palabras el protocolo Familiar es un conjunto de reglas escritas que enuncian en forma clara los valores, la relación entre familiares, y sus políticas con respecto a la empresa que controlan.

De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, oficio 220-206544 del 10 de diciembre de 2018, “el Protocolo de familia es un instrumento de carácter preventivo, a partir del cual las familias y sus empresas establecen unas pautas para afrontar adecuadamente los problemas que suelen afectarlas, el protocolo es un acuerdo entre los miembros de la familia que desde el punto de vista jurídico tiene el carácter para estatutario. En todo caso, es contrato para cuyo perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, es decir, para que nazca a la vida jurídica no requiere de formalidades especiales. Por ser un contrato, es ley para quienes lo suscriben, debe ser ratificado por quienes sucesivamente lleguen a la mayoría y periódicamente debe revisarse para hacerle los ajustes que sean necesarios. Los límites del protocolo son la ley, los estatutos y desde luego, no puede contravenir normas de orden público.

Para iniciar la elaboración del protocolo de familia, se deben tener en cuenta que todos los miembros de la familia tengan la libertad suficiente para expresar su pensamiento en las asambleas familiares, sin que exista presión de unos familiares sobre los otros.

Cuando hablamos de protocolo de familia estamos, generalmente, implicando dos (2) cosas: 1.- que existe una familia con inversiones en una sociedad, 2.- que la familia inversionista controla la sociedad. Aunque tenemos casos donde familias no controlantes fijan protocolos y los depositan en la sociedad en la cual tienen inversiones.

El protocolo surge como consecuencia de que la familia no separa la planeación estratégica de la empresa de la planeación estratégica familiar. Aunque los planes son distintos uno tiene efectos en el otro por lo tanto han de ser complementarios dándose fuerza mutuamente; para esto la empresa requiere que los miembros de la familia determinen el grado de compromiso frente a la compañía. Recordemos que a medida que aumenta el número de miembros de la familia también hay más opiniones, ideas y posibilidad de dilución de la propiedad y esto  crea retos que son mejor gestionados si previamente se ha establecido una carta de navegación en la cual hayan participado todos.

El protocolo es ante todo un documento de la familia, pero preparado intencionalmente en dirección a los negocios familiares. 

Ahora, si bien podemos decir que cada protocolo depende de cada familia, su estructura, formación capacidad administrativa, usualmente encontramos la siguiente estructura:

 

1. Visión y Misión de la Familia frente a la Empresa

2. Cláusula Primera: Objeto del protocolo

2.1. Preservar la integridad y la unidad

2.2. Prever mecanismos de prevención de conflictos

3. Ofrecimiento preferencial a cosanguíneos y determinación del precio justo de las acciones o cuotas en caso de venta.

4. Fondo de contingencias y readquisición de partes del capital

5. Capitulaciones

6. Cláusula Quinta: Dirección y Gestión de la empresa

6.1. Asamblea de Familia, Consejo de Familia

6.2. Comités

6.3. Consejo Directivo

6.4. Requisitos para hacer parte del consejo directivo

6.5. Cargos Directivos más altos

6.6. Distribución y reinversión de utilidades

7. Cláusula Sexta: Relación intrafamiliar frente al entorno

7.1. Armonía familiar

8. Compromiso con la excelencia y el beneficio empresarial

9. Manejo apropiado de los flujos económicos

10. Abstención de competencia con los negocios familiares o Actitud frente a las nuevas aventuras de negocios que deseen emprender los miembros de la familia esperando respeto por cada una de las empresas y sin que se den presiones para financiar el nuevo emprendimiento.

11. Firma

 

De acuerdo con el anteriormente citado concepto de la SuperSociedades, “la fuerza vinculante de un protocolo de familia, (…), es la misma de un contrato en la medida en que conforme al artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales; a su vez, al tenor del artículo 1603 ibídem, deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

El protocolo es un contrato cuyas reglas deben revisarse periódicamente, en cuanto que las circunstancias familiares son cambiantes, nacimientos, matrimonios, separaciones, muerte de sus integrantes, son algunos de los hechos que marcan la vida de sus integrantes y que podrían determinar ajustes a las reglas de juego establecidas tanto en el protocolo como en los estatutos sociales, tarea que por implicar la modificación de ambos contratos supone de la preexistencia de condiciones como la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícitos, (…)”.

No esta por demás recordar que según la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia, Sociedad de Familia es aquella Sociedad en cuyo Máximo Órgano Social o Máximo Órgano de Administración están presentes o representadas personas naturales que estén ligadas entre sí por un grado de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, único civil y tercero de afinidad, que en su conjunto controlen la sociedad.

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