Conflicto de intereses y competencia con la sociedad de parte de los administradores, nuevas reglas y una tarea más para Revisores Fiscales

En primer lugar recordemos que la Ley 222 de 1995 en su artículo 23 dispone de manera general, que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y que las actuaciones de estos se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. 

Ahora, concretando este deber general el numeral 7 del referido artículo, norma imperativa por cierto,  dispone que los administradores deben abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Ahora, si bien de tiempo atrás se contaba con el decreto 1925 de 2009, las autoridades nacionales, con la Superintendencia de Sociedades a la cabeza, han identificado conductas que vinculan a administradores y asociados controlantes que en su opinión exigen, por el interés general, importantes modificaciones normativas, esta es, grosso modo, la justificación del decreto 46 de 2024 el cual prevé nuevas reglas de “transparencia”  y resalta la labor de los revisores fiscales. El Decreto, en sus considerandos, reitera que “la deferencia al criterio empresarial se basa en la concepción que vé en la labor de los administradores una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que pueden conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza”.

En los términos del Decreto hay conflicto de intereses cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones. Como evento de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros.

Por su parte hay competencia con la sociedad cuando el acto implica por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia (asistencia, participación o coincidencia) en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones. El decreto dispone que los administradores podrían incurrir en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes alguno de los siguientes sujetos:

el cónyuge o compañero permanente del administrador

los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad

las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas  antes, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio.

las sociedades representadas simultáneamente por el administrador

los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios resultados o utilidades, y

las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controles.

Estos ejemplos son enunciativos y no limitativos de situaciones que pueden concretar situaciones de conflicto de intereses o competencia de administrador frente a la sociedad.

Ahora, para que el administrador pueda actuar legítimamente en un acto o negocio donde exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad se requiere:

Que se convoque a la asamblea general o junta de socios y que la decisión sobre el conflicto o competencia haga parte de los temas que se trate y decidan.

Durante la asamblea el administrador deberá suministrar a los asociados la información relevante para la toma de la decisión la cual debe ser clara, completa, veraz, verificable, comprensible, transparente, oportuna y suficiente, indicando explícitamente los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses o acto de competencia desleal.

La autorización de la asamblea, la cual podrá podrá otorgarse sólo cuando el acto o negocio no perjudique los intereses de la sociedad. Si el administrador es accionista no puede participar en la votación. 

Si se otorga autorización al administrador para actuar, y esta afecta los intereses de la sociedad, los accionistas o socios que aprueban la actuación serán responsables de los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros a menos que no hubieren tenido información “suficiente para la toma de la decisión”, dice el decreto.

Tarea para el revisor Fiscal

Según el Decreto, si el revisor fiscal de la sociedad tiene conocimiento de que algún administrador está participando o participó en un acto u operación en el cual potencialmente pueda existir conflicto de intereses o que pueda implicar competencia con la sociedad, sin autorización de la junta de socios o la asamblea general de accionistas, según el caso, deberá advertirlo, por escrito, al máximo órgano social y al representante legal.

Recomendaciones:

Que los administradores de manera expresa le informen a la junta de socios o a la asamblea que en el periodo objeto de informes, no estuvieron incursos en conflicto de interés o en competencia con la sociedad

En los términos del Decreto 46, a la asamblea o Junta de Socios se le debe informar, en informe especial o en el informe de gestión, sobre las autorizaciones otorgadas para realizar actos o negocios que compiten con la sociedad o que configuren conflicto de intereses.

Si bien el Decreto permite otorgar autorizaciones generales  por parte de la asamblea a los administradores durante un determinado ejercicio social para la realización de actos o negocios que pueden configurar conflicto o competencia, consideramos prudente que las autorizaciones sean una por una dada la diversidad de situaciones  y variables de los potenciales actos o negocios que implique competencia o conflicto con la sociedad.

El Derecho a la información de los asociados es el pilar fundamental del gobierno corporativo y este debe garantizarse no sólo en los estatutos de la sociedad sino también en la cultura organizacional, con las debidas reservas y controles permitidos por las normas.

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Te invitamos a leer Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.

Revisor Fiscal puede solicitar información e impartir instrucciones al interior de la entidad

El Consejo técnico de la Contaduría publica en el concepto 0361 del 10 de agosto de 2023 reiteró que “el revisor fiscal debe solicitar la información que considere relevante para el desarrollo de su encargo de revisoría fiscal” y para ello se apoyó en pronunciamientos judiciales como la sentencia C-780 del 2001. En el mismo concepto el CTCP reiteró lo dicho en el concepto 2020-0781 así:

·       La función relacionada con impartir instrucciones se encuentra establecida en el numeral sexto y cuarto del artículo 207 del Código de Comercio;

·       Mediante concepto del CTCP 1997-0125 “Se debe insistir en el doble propósito de las instrucciones. De un lado han de utilizarse para corregir cuando se ha detectado una irregularidad (violación de una norma). Pero también debe impartirse instrucción con el fin de mejorar los procedimientos de control aunque no haya ocurrido una irregularidad;

(…)

·       Mediante concepto 2014-0668 el CTCP manifestó que “las instrucciones constituyen indicaciones sobre la forma de hacer las cosas que se requieren, para lo cual, conviene que éste tenga una comunicación fluida con los diversos órganos sociales y demás funcionarios (…), a fin de facilitar la aplicación oportuna de sus instrucciones. Sin embargo impartir instrucciones no significa por tanto dar órdenes a la administración. Por el contrario, significa enseñar soluciones para corregir irregularidades” posteriormente menciona el mismo concepto que “los revisores fiscales están facultados para impartir instrucciones en el desarrollo propio de su gestión, pero no tienen la potestad de realizar actividades o tomar decisiones, que le son propias al administrador”;

·       Jesús María Peña Bermúdez en su libro “Revisoría Fiscal una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado” tercera edición de ECOE Ediciones menciona que “La frase impartir instrucciones debe entenderse como la capacidad otorgada por la Ley para que dado el conocimiento que se le atribuye, pueda comunicar, enseñar y participar a la administración sobre sus sugerencias, le dé su criterio para el adecuado manejo y conservación que se le ha señalado, pero siendo los administradores quienes tienen la obligación de realizarlos y salvaguardarlos así como decidir si acogen o no la recomendación (instrucción) que imparta el revisor fiscal”

·       La Orientación Profesional del CTCP sobre revisoría fiscal del año 2008 menciona que “En desarrollo de esta función, el Revisor Fiscal también debe impartir las instrucciones necesarias para que se apliquen los correctivos que sean necesarios, facultad que debe entenderse como la capacidad otorgada por la Ley para que, dado el conocimiento que se le atribuye, pueda comunicar y participar a la administración de su criterio respecto de las tareas que se le han asignado, sin que por ello pueda perderse de vista, que la responsabilidad de llevar la contabilidad y los libros de actas se encuentra en cabeza de los administradores.

Las instrucciones constituyen indicaciones sobre la forma de hacer las cosas que se requieren, surgen del conocimiento y análisis que se ha confiado al Revisor Fiscal, para lo cual, conviene que éste tenga una comunicación fluida con los diversos órganos sociales y los demás funcionarios de la empresa, a fin de facilitar la aplicación oportuna de sus instrucciones. Impartir instrucciones no significa por tanto dar órdenes a la administración, por el contrario, significa, enseñar soluciones para corregir irregularidades. (…)”

Los invitamos a leer Derecho de Inspección vs. auditoría externa

Tres (3) dudas comunes frente a la Ley “dejen de fregar, Ley 2300 de 2023

Sobre la ley 2300 han surgido múltiples preguntas y una de ellas es su relación con la ley 1266 de 2008, frente a lo cual podemos afirmar que es complementaria por lo cual deben leerse de manera conjunta,  e impactan la política de crédito y la gestión de cartera.

A continuación les transcribimos 3 de las respuestas que el Ministerio de  Comercio Industria y Turismo nos dio sobre la referida Ley en el concepto 1-2023-033145 del 03 de octubre de 2023.

¿Qué se entiende por "contacto"?

Se entiende que hay "contacto" cuando se establezca cualquier tipo de enlace entre ellas las entidades destinatarias de la norma y el consumidor, es decir, cuando creen con éste una conexión de tal naturaleza que les permita entablar cualquier tipo de relación, comunicación o trato con él.

¿Qué se entiende por “canal”?

cualquier medio de transmisión de la información que les permita a las personas naturales o jurídicas a las que va dirigida la Ley, poner en conocimiento del consumidor el mensaje que pretenden entregarle. Este debe ser el sentido natural y obvio con que debe entenderse el vocablo “canal”, pues la ley no señaló ninguna definición específica para la palabra en este contexto.

¿si un cliente deudor solicita expresamente ser contactado durante la semana por un canal diferente al del contacto inicial, se puede acceder a esta solicitud?

La respuesta a esta pregunta es afirmativa, pues por disposición del artículo 2º de la Ley 2300, “Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y todas las personas naturales y jurídicas que ejerzan actividades de cobranza sólo podrán contactar a los consumidores mediante los canales que estos autoricen para tal efecto; los cuales deberán ser informados y socializados previamente por parte de las entidades de cobranza con el fin de que los consumidores elijan cuáles autoriza”. Lo anterior significa -para responder a su pregunta- que si un usuario consumidor requiere explícitamente ser contactado por un canal diferente al del contacto inicial, debe entenderse que ha dado autorización para ello, con lo cual podrá contactárselo por un canal distinto al del contacto inicial.

 

Si tienes dudas contáctanos, te invitamos a leer Política de crédito, ¿Qué es? no tenerla compromete responsabilidad del administrador

Vivienda Turística, Contrato de hospedaje y tarjeta de registro

En los términos del Decreto 2119 de 2018 las viviendas turísticas son unidades inmobiliarias destinadas en su totalidad a brindar el servicio de alojamiento según su capacidad, a una o más personas, la cual puede contar con servicios complementarios y como mínimo con: dormitorio, cocina y baño.  A Esta categoría pertenecen los apartamentos turísticos, fincas turísticas y demás inmuebles cuya destinación corresponda a esta definición.

Ahora, según el artículo 1 del Decreto 2590 de 2009, cualquier persona natural o jurídica que entregue la tenencia de un bien inmueble para uso y goce a una o más personas a título oneroso por lapsos inferiores a treinta (30) días calendario, en forma habitual, se considera prestador de servicios turísticos y en virtud de esto debe cumplir las obligaciones de los prestadores de servicios turísticos previstos en el artículo 77 de la ley 300 de 1996, entre otras:

- Inscribirse en el registro nacional de turismo.

- Ajustar sus pautas de publicidad a los servicios ofrecidos, en especial en materia de precios, calidad y cobertura del servicio. 

- Suministrar la información que le sea requerida por las autoridades de turismo.

- Actualizar anualmente los datos de su inscripción en el registro nacional de turismo.

En virtud de lo ordenado por la Ley, el contrato celebrado entre el prestador de servicios turísticos de vivienda turísticas y el usuario, es de hospedaje. En consecuencia, la relación contractual entre el prestador y el usuario del servicio de hospedaje se regirá por la Ley 300 de 1996 y la Ley 1101 de 2006.

Importante tener presente que los propietarios o administradores de los edificios, conjuntos residenciales y demás inmuebles destinados, en todo o en parte, a la prestación permanente u ocasional de servicios de vivienda turística, deberán diligenciar, por cada hospedado, una tarjeta de registro que contenga mínimo la siguiente información:

DEL APARTAMENTO O VIVIENDA TURÍSTICA

1. Nombre del edificio, conjunto residencial o inmueble destinado a vivienda turística.

2. Dirección.

3. Identificación del inmueble (apartamento, casa o habitación que se ocupa).

4. Nombre del propietario del inmueble.

5. Valor de la tarifa diaria del servicio de hospedaje.

6. Número de habitaciones y cupo máximo de personas a ocupar el inmueble.

DE LOS HUÉSPEDES

1. Identificación del huésped y de sus acompañantes.

2. Nacionalidad.

3. Dirección y teléfono del lugar de residencia.

4. Lugar de procedencia.

5. Lugar de destino.

6. Fecha de entrada.

7. Fecha de salida.

8. Forma de pago.

9. Firma del huésped.

En los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, las tarjetas de registro debidamente diligenciadas, deberán permanecer en la administración del edificio o conjunto residencial, para efectos de control. En los inmuebles que no se encuentren sometidos al régimen de propiedad horizontal, las tarjetas de registro deberán ser conservadas por el propietario de la vivienda turística o por la persona designada como administrador o tenedor del inmueble.

¿Por cuánto tiempo se debe conservar la tarjeta de registro?

Según el decreto 2590 de 2009, las tarjetas de registro deberán ser conservadas en archivo por un tiempo mínimo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de salida de cada uno de los huéspedes.

Sentencia reconoce que actualmente los procesos ejecutivos se inician con los títulos valores digitalizados

En una interesante sentencia que lleva por número STC2392-2022 Radicación nº 68001-22-13-000-2021-00682-01, la Corte Suprema de Justicia, M.P. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE analizando un proceso ejecutivo iniciado con un título valor presentado al proceso de forma digitalizada atendiendo a lo dispuesto en el decreto 806 de 2020 dijo lo siguiente:

“(…) del canon 619 del Código de Comercio es dable concluir, en esencia, que el cartular físico comporta la prueba del derecho económico que representa. Así mismo, del numeral 3 del artículo 84 del Código General del Proceso se colige que quien pretenda la efectivización judicial de la obligación debe anexarlo a su demanda, circunstancia exigida, entre otras, para satisfacer el deber de exhibición establecido por el precepto 624 del estatuto mercantil en comento, y la garantía de entrega de ese documento al deudor que eventualmente pague la prestación. No obstante, con la llegada de la emergencia sanitaria y la expedición del Decreto Legislativo 806 de 2020 se reafirmó y potenció el reconocimiento legal de los efectos jurídicos del uso de los «mensajes de datos» y las «tecnologías de la información y las comunicaciones» en el marco de los procesos judiciales, como un mecanismo que aspiró a «flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia» y que, en virtud del principio de equivalencia funcional (STC13359-2021), pretendió la satisfacción de las actuaciones procesales independientemente del soporte o herramienta (físico o digital) utilizado para tal efecto.

Ciertamente, del tenor literal del artículo 624 del código mercantil se extrae que, para «[e]l ejercicio del derecho consignado en un título-valor [se] requiere la exhibición del mismo» como prueba del negocio jurídico celebrado entre los suscriptores del documento. Situación distinta es que la forma de exhibición de dicho cartular, que antes se efectuaba de manera física como anexo de la demanda, haya variado en virtud del escenario expuesto en precedencia, lo que, de ninguna manera, puede impedir el acceso a la administración de justicia del acreedor o el derecho de defensa y contradicción propio del obligado”

Y mas adelante dijo: “(…) como la ley exige al ejecutante que presente sus anexos mediante mensaje de datos, no le queda opción distinta que i). digitalizar su título para acompañarlo al libelo a fin de demostrar la existencia de la prestación que pretende efectivizar y, ii). conservar la tenencia del documento físico conforme se lo impone el numeral 12 del artículo 78 del estatuto adjetivo según el cual es deber de las partes y sus

apoderados «[a]doptar las medidas para conservar en su poder las pruebas y la información contenida en mensajes de datos que tenga relación con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez (…)» para efectos de la posible contradicción pedida por el deudor”

Así pues quien, actualmente, pretenda la ejecución de un documento físico que preste mérito ejecutivo deberá digitalizarlo y adjuntarlo a su demanda. También deberá manifestar que conservará su tenencia y que lo custodiará hasta el momento en que se realice el respectivo pago, momento en el que lo entregará a quien honre la prestación.  Lo anterior, sin perjuicio de que deba exhibirlo presencialmente -con el fin de garantizar el trámite de las eventuales defensas expuestas- a quien corresponda, por orden del juez, a petición del ejecutado, y dentro del término y forma que la autoridad judicial estime necesario. Lo anterior, como se dijo, bajo pena de que se frustre la aspiración judicial de pago ante la falta de tenencia del instrumento originario del crédito.

Actualmente se sabe de proyectos para hacer permanentes las reglas del decreto 806 de 2020 el cual tiene vigencia hasta el 04 de junio de 2022. Los mantendremos informados.

Los invitamos a leer Política de crédito, ¿Qué es? no tenerla compromete responsabilidad del administrador

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Conflicto de interés en las sociedades de familia

En primer lugar recordemos que según la Guía colombiana de sociedades cerradas y de familia, la Sociedad de Familia es aquella en cuyo máximo órgano social o máximo órgano de administración están presentes o representadas personas naturales que estén ligadas entre sí por un grado de parentesco hasta el 4 grado de consanguinidad, único civil y tercero de afinidad, que en su conjunto controlen la sociedad.

Ahora, el hecho de que los accionistas de una sociedad sean familiares, ¿implica la configuración del conflictos de intereses?

Sobre este particular la Superintendencia de sociedades emitió un OFICIO  que lleva por numero 220-000675 del 7 de enero de 2022 en el cual luego de recordar que los accionistas no son, per se, administradores, y que el conflicto de intereses es una figura que circunda a los administradores derivado de la concurrencia de un interés individual incompatible con el interés de la sociedad, “de tal manera que la satisfacción de uno lleva consigo el sacrificio del otro” afirmó que “la prohibición [incurrir en el conflicto de intereses] respectiva está en el socio administrador, pero no en los accionistas, quienes en todo caso deben actuar con probidad” y en esta medida, por ejemplo, un familiar accionista podría votar para que su familiar sea elegido en un cargo directivo al interior de la sociedad, pero en todo caso lo que deberá verificarse es “si la decisión fue tomada con fundamento claro del beneficio de la compañía o no”, afirma la Supersociedades en el referido oficio.

 

Así pues, los accionistas pertenecientes a una familia no incurren, por ello en conflicto de intereses y pueden ejercer sus derechos conforme a la ley.

Los invitamos a leer Capitulaciones matrimoniales, lo que los empresarios deben saber

Administración desleal, ¿Cómo protege a los socios y a las empresas?

El artículo 250B del Código Penal de Colombia dispone que el administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre este delito la Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia SP 3601 de 2021, M.P FABIO OSPITIA GARZÓN dijo que el delito de administración desleal “protege el patrimonio económico, pero, a la par, se advierte un bien jurídico colectivo, orientado a la tutela de intereses supraindividuales, entre otros, el correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de la sociedad en el tráfico jurídico y económico como motor de desarrollo del país y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos ellos dirigidos a garantizar el buen orden del sistema económico”. 

Sobre las características de este delito la Corte dijo que son:

- Se trata de un tipo de resultado material – de lesión– porque, exige para su configuración la causación o producción de un perjuicio patrimonial o económicamente evaluable.

- la modalidad dolosa establecida para el delito de administración desleal descarta las actuaciones simplemente negligentes o culposas.

- es de naturaleza pluriofensiva,

- por la ubicación del tipo penal en los delitos contra el patrimonio económico, este bien jurídico concreto se protege de forma directa (inmediata);

- el patrimonio al que se refiere la norma es el de la sociedad y/o el de los socios individualmente considerados,

- la acción típica prohibida, protege otros bienes jurídicos, de carácter intermedio (mediato), como son el orden económico social y la administración pública, esta última, con ocasión de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción.

Según la Corte es importante, para la configuración del delito, demostrar la disminución del patrimonio total, lo cual podrá hacerse a través de una comparación entre el valor del patrimonio, antes y después de la comisión del delito, y afirma que, a la despatrimonialización de la sociedad no se arriba sólo con la verificación de lo que compone el patrimonio, también puede concluirse la mengua, al cuantificar aquello que no ingresó al patrimonio, como consecuencia del comportamiento desleal del sujeto agente.

Según la Corte Suprema, en presencia del delito de administración desleal, no es posible lesionar los patrimonios individualmente considerados al interior de una sociedad, sin menoscabar el haber social ya que no podría efectuarse un ataque a los intereses de los socios, sin configurar una agresión del patrimonio social.

Así pues, la administración desleal se enlista entre los delitos que afectan el patrimonio económico de las personas y las empresas y se procura su no ocurrencia por medio de la advertencia de imposición de sanciones.

Los invitamos a leer ¿Un soborno es un acto de competencia desleal?

Hosting como contrato ¿qué es?

La palabra Hosting, equivale en castellano a “alojamiento” y en el mundo de la tecnología hace referencia a una relación de servicios, arrendamiento, donde una de las partes, el propietario de la infraestructura, se obliga a permitir el uso de espacio o capacidad de almacenamiento en un servidor con el objetivo de que la otra parte aloje o “ubique” allí su sitio web.

En este sentido vale la pena tener presente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC3375-2021 del 01/09/2021 M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, quie recogiendo palabras de Lería Reyes Sánchez, El contrato de hospedaje de página web, Tirant lo Blanch, dijo “Con base en lo expuesto deviene que el contrato hosting es aquel «en el que[,] una de las partes, al que denominaremos prestador o proveedor de servicios, se obliga a ceder un espacio de memoria del disco duro de su servidor con el fin de que otra parte, al que denominamos cliente o usuario, almacene allí su sitio web. Este sitio, compuesto como sabemos por un conjunto de datos… constituye la información que quedará guardada en el ordenador del prestador. Además el servidor estará conectado a Internet, quedando accesible a la Red la información almacenada. Huelga remarcarlo, es una convención celebrada entre un prestador, proveedor o alojador, propietario o administrador de un servidor interconectado a internet, y un usuario, empresario o locatario, titular de una página o sitio web, por el cual aquél se obliga a dejar a disposición un espacio en sus unidades de almacenamiento, para que este último aloje archivos web, a cambio de una retribución”.

El hospedaje, en consideración a si se comparte o no el espacio puede ser: compartido, exclusivo y co-situado, y en consideración a los servicios recibidos: hosting restringido y ampliado.

Recogiendo lo dicho por la Corte Superema de Justicia, jurídicamente el contrato de hosting se considera una relación consensual atípica en el derecho comercial, bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo.

En cuanto a las obligaciones del proveedor la Corte señala las siguientes:

(I) poner a disposición de su cliente una específica capacidad de almacenamiento en el sistema de cómputo, según la exclusividad que corresponda dependiendo de si trata de un hosting compartido, exclusivo o VPS;

(II) conservar la información almacenada en condiciones de integridad y seguridad, sin efectuar ningún tipo de modificación o alteración, salvo que sea solicitada directamente por el usuario;

(III) mantener los servidores conectados a la internet, de acuerdo con la disponibilidad y ancho de banda acordada;

(IV) permitir que los interesados identificados por el usuario puedan acceder a la memoria del servidor, con el fin de subir, modificar o eliminar la información web, labor que deberá hacerse telemáticamente por medio de la cuenta respectiva;

(V) «deberá igualmente permitir el acceso de terceros a la información alojada a través de la red de comunicaciones electrónicas, previa disposición de los mecanismos de direccionamiento necesarios, y conforme a lo pactado en el contrato»

(VI) monitorizar y gestionar los equipos de hardware y el software instalado, incluyendo su mantenimiento y soporte técnico, salvo tratándose del hosting co-situado, pues en este tales cargas se trasladan al usuario;

(VII) «en caso de que una autoridad judicial encuentre que un contenido atenta contra los derechos fundamentales de una persona», removerlo «en orden a generar una garantía efectiva de las prerrogativas de la persona afectada» (CC, SU420/19); y

(VIII) Prestar la asistencia técnica al cliente o visitantes, tanto para el alojamiento de la información, como para su gestión y consulta por los usuarios.

A su vez, según la Cortre Supresa, el cliente asume los deberes de:

(I) Solucionar la remuneración pactada, en la oportunidad y condiciones establecidas en el contrato.

(II) Acceder al servidor por los mecanismos dispuestos contractualmente, sin exceder la cantidad máxima de datos permitidos para el almacenamiento por unidad de tiempo.

(III) Verificar la autoría y calidad de la información alojada en el servidor, siendo responsable de los contenidos sensibles o calumniosos.

(IV) No abusar de la capacidad asignada, ni utilizar mecanismos técnicos que busquen evadir las limitaciones técnicas impuestas por el proveedor.

(V) Actualizar la información de los usuarios que podrán acceder al servidor para gestionar los documentos web alojados.

No esta por demás recordar que desde el punto de vista tributario el suministro de servidores (hosting) es un servicio excluido del impuesto sobre las ventas, articulo 476 numeral 21 (DIAN, oficio Nº 0104 [002130] del 03-02-2020)

Te invitamos a leer ¿Qué es B2B, B2C, C2C? Qué es e-commerce?

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Score o puntaje de riesgo crediticio, ¿Qué es? ¿Lo supervisa la SIC?

De acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 64592 de 2013, “el score o puntaje responde al criterio particular y subjetivo de las entidades crediticias conforme a un modelo estadístico de riesgo”, según la entidad, en el score o puntaje se toman criterios adicionales al habito de pago, que determinan a través de modelos estadísticos especiales, cuál es la probabilidad de que el adquirente de los servicios pueda pagar o no sus obligaciones. Este tipo de puntajes se estiman tanto en entidades financieras como por entidades del sector real, comerciantes y prestadores de servicios.

Ahora, la Superintendencia de Industria y Comercio ha fijado que en la ley 1266 de 2008 (incluida hoy la ley 2157 de 2021) no se regularon los criterios por medio de los cuales se pueda calcular a través de modelos estadísticos, la probabilidad de pago o no pago de una persona, y que el Score o puntaje “no responde a la categoría de dato personal cuya vigilancia está a cargo” de la SIC. (concepto 21-279591)

En todo caso no esta por demás recordar:

1.-  que los Principios y criterios generales para la evaluación del riesgo crediticio, para el sector financiero, se encuentran regulados en el Capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995 o Básica Contable y Financiera, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia.

2.- Que toda empresa que otorgue crédito, debe tener una política de crédito de lo contrario compromete la responsabilidad de sus administradores y el Sistema de Administración de Riesgo de Crédito (SARC) debe contener políticas y procedimientos claros y precisos que definan los criterios y la forma mediante la cual la entidad evalúa, asume, califica, controla y cubre su riesgo crediticio. “Para ello, los órganos de dirección, administración y control de las entidades deben adoptar políticas y mecanismos especiales para la adecuada administración del riesgo crediticio, no sólo desde la perspectiva de su cubrimiento a través de un sistema de provisiones, sino también a través de la administración del proceso de otorgamiento de créditos y permanente seguimiento de éstos”.

Un consejo: quien otorgue crédito debería considerar realizar evaluaciones de score de manera múltiple durante la vigencia del crédito, y ello puede conllevar a solicitar o mejorar las garantías.

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Te invitamos a leer Política de crédito, ¿Qué es? no tenerla compromete responsabilidad del administrador

No cumplimiento de hipótesis de Negocio en Marcha, indicadores minimos

En primer lugar recordemos que de conformidad con el párrafo 1.2 del marco conceptual para la información financiera, contenido en el Anexo 1 del Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015, el objetivo de la información financiera con propósito general, es proporcionar información financiera que sea útil a los inversores, prestamistas y otros acreedores existentes y potenciales para tomar decisiones relacionadas con el suministro de recursos a la entidad y que la aplicación de las normas del código de comercio referidas a las sociedades comerciales debe propender por una gestión responsable de los administradores, que sirva para prevenir la insolvencia de la sociedad e impedir la transferencia de los daños a los acreedores, por ello los deberes fiduciarios del administrador surgen en una etapa previa no sólo para con los accionistas, sino frente a los acreedores y terceros.

Ahora, de manera general puede afirmarse que la gerencia de toda empresa tiene que evaluar factores financieros, operativos y legales que puedan generar dudas significativas del negocio en marcha, dentro de los cuales, a modo de ejemplo, podemos citar los siguientes:

§ Flujos de efectivo negativos para cumplir compromisos financieros, laborales, operativos, contractuales próximos a vencer;

§ Dificultad para acceder a préstamos bancarios en el corto plazo;

§ Renegociación o reestructuración de créditos;

§ Incumplimiento de pago a los acreedores;

§ Imposibilidad de acordar plazos para el pago de acreencias;

§ Escasez de suministros esenciales para la operación;

§ Pérdida de clientes claves o relevantes desde el punto de vista el aporte a la liquides o al margen de rentabilidad; y

§ Desabastecimiento en la cadena de producción,  

§ Incremento permanente de los costos, gastos o materia prima, entre otros.

 

Situaciones como las anteriores pueden generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha.

Hora, según el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, es causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercido, y  una vez verificado razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales deberán abstenerse de iniciar nuevas operaciones, distintas de las del giro ordinario de los negocios y convocar inmediatamente al máximo órgano social, para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que se adopten las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o a la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que se causen a los asociados o terceros por el incumplimiento de este deber.

¿Cuándo se verifica?

La causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se verificará por parte de los administradores sociales, al momento de elaborar los estados financieros de propósito general al cierre del ejercicio. De esta forma, si éstos se preparan considerando que la hipótesis de negocio en marcha no se cumple, los mismos deberán ser presentados, con la información completa y documentada que soporta la evaluación de la administración, al máximo órgano social en la reunión ordinaria para que se tomen las decisiones correspondientes por parte de dicho órgano.

Razones financieras o criterios mínimos para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia que para identificar situación de no cumplimiento de hipótesis de negocio en marcha

De acuerdo con el decreto 854 del 03 de agosto de 2021 los administradores establecerán la existencia de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, conforme con las razones financieras o indicadores pertinentes, según el modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad desarrolla su objeto social. En todo caso los administradores utilizarán al menos los siguientes indicadores como referencia:

Indicador	Dimensión	Formula
Posición patrimonial negativa	Detrimento patrimonial	Patrimonio total < $0
Perdidas consecutivas en 2 periodos de cierre o varios periodos mensuales según el modelo de negocio	Detrimento Patrimonial	(resultado del ejercicio < 0) y (resultado del ejercicio anterior < 0)
Capital trabajo neto sobre deudas a corto plazo (<0.5)	Riesgo de Insolvencia	(cuentas comerciales por cobrar clientes + inventario corriente – Cuentas comerciales por pagar) / Pasivo Corriente
UAII / Activo total < Pasivo	Riesgo de Insolvencia	(Utilidades antes de intereses e impuestos / Activos Totales) < Pasivo total

Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.

De acuerdo con el artículo 23 de la ley 222 de 1995 los administradores deben, de manera general, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Así mismo de manera especifica la referida norma le impone a los administradores del deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, y en esta línea el artículo 25 de la ley 222/95 (art. 200 C. Com) dispone que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

Sobre el particular en sentencia CS2749 – 2021 la Corte Suprema de Justicia, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo,  expuso que “el artículo 23 de la ley 222 de 1995 no solo estableció la triada de deberes fiduciarios, (…) sino que también tipificó unos deberes específicos de diligencia y lealtad, entre ellos, (…) el de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, o también denominado deber de cumplimiento normativo, que exige para los administradores que “garanticen el cumplimiento normativo por parte de la sociedad de todas las norma legales a las que resulte sometida como son las normas de defensa de la competencia, las normas tributarias, laborales, penales, o las normas administrativas especiales. El incumplimiento de cualquiera de las normas a las que se haya sujeta la sociedad puede ser fundamento de la responsabilidad de los administradores porque dichas normas imponen dicha responsabilidad, pero ante esa situación la incorporación del deber  de cumplimiento normativo introduce un fundamento de responsabilidad interna y frente a la sociedad de los administradores por incumplimiento de dicho deber y ejercitando la acción social de responsabilidad cuando no hayan tomado las medidas precisas para garantizar el cumplimiento normativa por parte de la sociedad”.

Precisamente, al advertir la importancia de este deber especifico, la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades 100-006 del 23/05/2008, anotó que “los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados. Igualmente, deben acatar y velar por la observancia de las estipulaciones de carácter estatutario, comoquiera que las mismas recogen la voluntad de los asociados y regulan sus relaciones entre sí con la compañía”.

En similar sentido se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio quien en la resolucion que lleva por número 76920 de 2021 frente a la responsabilidad de los administradores en los terminos del articulo 23 de la ley 222 de 1995 expresó que “(…) la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado. Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas. Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto. No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización”

Pesa pues sobre el administrador una presunción de responsabilidad por el incumplimiento normativo y ello genera la carga de demostrar la ausencia de dolo o culpa en su actuar o abstención profesional, o que concurre alguna de las hipótesis de exclusión de la responsabilidad como por ejemplo no haber tenido conocimiento de la acción u omisión, o a haber votado en contra de ella absteniéndose de ejecutarla, o pudiendo aducir aspectos relacionados con las funciones concretas que cada administrador tiene atribuidas en la estructura  jerárquica de la compañía, o con las responsabilidades específicas que hubieran podido asignarse en los estatutos, para así dejar sentado en el proceso que dentro de las funciones del administrador demandado no estaba la señalada como infringida.

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Efectos contables de un acuerdo de pago

Un acuerdo de pago es una manifestación o expresión de reestructuración de una obligación en el cual se varían uno o varios de los términos inicialmente pactados, como por ejemplo se da más plazo para el pago, se efectúan descuentos o se disminuyen tasas de interés.

Desde el punto de vista contable es pertinente tener en cuenta que el Consejo Técnico de la Contaduría Publica, por medio del concepto 0005 del 18 de enero de 2021 dijo que “Cuando se suscribe un acuerdo de pago o se realiza una reestructuración de las deudas vencidas, para efectos contables, lo que procede, en la mayoría de los casos, es la baja en cuenta de las obligaciones reestructuradas y la contabilización de una nueva obligación, registrando las diferencias entre la deuda anterior y la nueva obligación contra el estado de resultados”.

Es pertinente tener en cuenta que un acuerdo de pago no se documenta o soporta en una factura de venta, pues no hay ni venta de bienes ni prestación de servicios en los términos del artículo 615 del Estatuto Tributario. Lo usual es encontrar el texto del acuerdo de pago de un documento con garantía pagaré suscrito por el deudo, o, dependiendo del monto de la deuda, otro tipo de garantías.  

No esta por demás recordar que en los términos del articulo 492 del E.T. los créditos y deudas incobrables, que puede llegar a generar un acuerdo de pago, en ningún caso da derecho a descuento en el impuesto sobre las ventas.

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Oficial de Cumplimiento, no puede ser el revisor fiscal y número máximo de contratos

En los términos de la Circular 100-000004 de 9 de abril de 2021 de la SuperSociedades, el Oficial de Cumplimiento es la persona responsable de la auditoria y verificación del cumplimiento del SAGRILAFT en las empresas obligadas a ello. La designación el Oficial de Cumplimiento le corresponde a la Junta Directiva de la empresa o al máximo órgano social y cuando la Empresa Obligada sea una sucursal de sociedad extranjera, el nombramiento deberá efectuarse por el órgano social competente de la casa matriz, al tiempo que, los reportes deberán realizarse por el Oficial de Cumplimiento designado a tal órgano social.

Según la referida Circular el Oficial de Cumplimiento deberá tener un título profesional y acreditar experiencia mínima de seis (6) meses en el desempeño de cargos similares o encaminados a la administración y gestión de riesgos de LA/FT, adicionalmente, acreditar conocimiento en materia de administración del Riesgo LA/FT o Riesgo LA/FT/FPADM a través de especialización, cursos, diplomados, seminarios, congresos o cualquier otra similar, incluyendo pero sin limitarse a cualquier programa de entrenamiento que sea o vaya a ser ofrecido por la UIAF a los actores del sistema nacional de anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo.

Requisitos mínimos para ser designado como Oficial de Cumplimiento según la Circular 100-000004 de 9 de abril de 2021de la SuperSociedades son:

a. Gozar de la capacidad de tomar decisiones para gestionar el Riesgo LA/FT/FPADM y tener comunicación directa con, y depender directamente de, la junta directiva o el máximo órgano social en caso de que no exista junta directiva.

b. Contar con conocimientos suficientes en materia de administración de riesgos y entender el giro ordinario de las actividades de la Empresa, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.1.2. del presente Capítulo X.

c. Contar con el apoyo de un equipo de trabajo humano y técnico, de acuerdo con el Riesgo LA/FT/FPADM y el tamaño de la Empresa Obligada.

d. No pertenecer a la administración o a los órganos sociales, a la revisoría fiscal (fungir como revisor fiscal o estar vinculado a la empresa de revisoría fiscal que ejerce esta función, si es el caso), o fungir como auditor interno, o quien ejecute funciones similares o haga sus veces en la Empresa Obligada. No debe entenderse que dicha prohibición se extiende respecto de quienes apoyen las labores de los órganos de auditoria o control interno.

e. No fungir como Oficial de Cumplimiento en más de diez (10) Empresas Obligadas. Para fungir como Oficial de Cumplimiento de más de una Empresa Obligada, (i) el Oficial de Cumplimiento deberá certificar; y (ii) el órgano que designe al Oficial de Cumplimiento deberá verificar, que el Oficial de Cumplimiento no actúa como tal en Empresas que compiten entre sí.

f. Cuando el Oficial de Cumplimiento no se encuentre vinculado laboralmente a la Empresa Obligada, esta persona natural y la persona jurídica a la que esté vinculado, si es el caso, deberán demostrar que en sus actividades profesionales cumplen con las medidas mínimas establecidas de Debida Diligencia.

g. Cuando exista un grupo empresarial o una situación de control declarada, el Oficial de Cumplimiento de la matriz o controlante podrá ser la misma persona para todas las Empresas que conforman el grupo o conglomerado, independientemente del número de Empresas que lo conformen.

h. Estar domiciliado en Colombia.

 

Es pertinente reiterar que de acuerdo con la Circular 100-000004 de 9 de abril de 2021 de la SuperSociedades “no se deberá designar al revisor fiscal, auditor interno o administrador como Oficial de Cumplimiento”

 

Ahora, designado el Oficial de Cumplimiento la Empresa Obligada deberá certificar que este cumple con los requisitos y deberá informar por escrito a la Superintendencia de Sociedades, dirigido a la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación, el nombre, número de identificación, correo electrónico y número de teléfono del Oficial de Cumplimiento principal y suplente (cuando sea procedente), o conforme a las instrucciones específicas que determine la Superintendencia de Sociedades. Con la certificación señalada en el párrafo anterior, deberá remitir la hoja de vida del Oficial de Cumplimiento, una copia del documento que dé cuenta del registro del Oficial de Cumplimiento ante el SIREL administrado por la UIAF y una copia del extracto del acta de la junta directiva o máximo órgano social en la que conste su designación. El mismo procedimiento deberá efectuarse cuando ocurra el cambio de Oficial de Cumplimiento.

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