¿Cuáles son los acuerdos contrarios a la libre competencia?

En primer lugar recordemos el concepto de libre competencia que ha decantado la Corte Constitucional. Dice esta entidad que “la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones y comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios”. (Sentencia C-197/12, M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB)

De acuerdo con el decreto 2153 de 1992 hay objeto ilícito (sancionable) en todo contrato, convenio, concertación, practica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas cundo tengan por objeto o  como efecto restringir la competencia en los mercados.

No esta demás recordar que la libre competencia facilita, estimula y permite al consumidor escoger entre diversas cantidades y calidades de productos y servicios, y a los empresarios, aumentar su eficiencia (Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia 68001310300820070020901, 10/13/2011, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez )

Los convenios que atentan contra la competencia, están establecidos en el artículo 47 del decreto 2153 de 1992, así:

 ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores.

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos.

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar su niveles de producción.

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

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Conflicto de intereses y competencia con la sociedad de parte de los administradores, nuevas reglas y una tarea más para Revisores Fiscales

En primer lugar recordemos que la Ley 222 de 1995 en su artículo 23 dispone de manera general, que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y que las actuaciones de estos se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. 

Ahora, concretando este deber general el numeral 7 del referido artículo, norma imperativa por cierto,  dispone que los administradores deben abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Ahora, si bien de tiempo atrás se contaba con el decreto 1925 de 2009, las autoridades nacionales, con la Superintendencia de Sociedades a la cabeza, han identificado conductas que vinculan a administradores y asociados controlantes que en su opinión exigen, por el interés general, importantes modificaciones normativas, esta es, grosso modo, la justificación del decreto 46 de 2024 el cual prevé nuevas reglas de “transparencia”  y resalta la labor de los revisores fiscales. El Decreto, en sus considerandos, reitera que “la deferencia al criterio empresarial se basa en la concepción que vé en la labor de los administradores una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que pueden conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza”.

En los términos del Decreto hay conflicto de intereses cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones. Como evento de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros.

Por su parte hay competencia con la sociedad cuando el acto implica por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia (asistencia, participación o coincidencia) en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones. El decreto dispone que los administradores podrían incurrir en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes alguno de los siguientes sujetos:

el cónyuge o compañero permanente del administrador

los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad

las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas  antes, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio.

las sociedades representadas simultáneamente por el administrador

los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios resultados o utilidades, y

las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controles.

Estos ejemplos son enunciativos y no limitativos de situaciones que pueden concretar situaciones de conflicto de intereses o competencia de administrador frente a la sociedad.

Ahora, para que el administrador pueda actuar legítimamente en un acto o negocio donde exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad se requiere:

Que se convoque a la asamblea general o junta de socios y que la decisión sobre el conflicto o competencia haga parte de los temas que se trate y decidan.

Durante la asamblea el administrador deberá suministrar a los asociados la información relevante para la toma de la decisión la cual debe ser clara, completa, veraz, verificable, comprensible, transparente, oportuna y suficiente, indicando explícitamente los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses o acto de competencia desleal.

La autorización de la asamblea, la cual podrá podrá otorgarse sólo cuando el acto o negocio no perjudique los intereses de la sociedad. Si el administrador es accionista no puede participar en la votación. 

Si se otorga autorización al administrador para actuar, y esta afecta los intereses de la sociedad, los accionistas o socios que aprueban la actuación serán responsables de los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros a menos que no hubieren tenido información “suficiente para la toma de la decisión”, dice el decreto.

Tarea para el revisor Fiscal

Según el Decreto, si el revisor fiscal de la sociedad tiene conocimiento de que algún administrador está participando o participó en un acto u operación en el cual potencialmente pueda existir conflicto de intereses o que pueda implicar competencia con la sociedad, sin autorización de la junta de socios o la asamblea general de accionistas, según el caso, deberá advertirlo, por escrito, al máximo órgano social y al representante legal.

Recomendaciones:

Que los administradores de manera expresa le informen a la junta de socios o a la asamblea que en el periodo objeto de informes, no estuvieron incursos en conflicto de interés o en competencia con la sociedad

En los términos del Decreto 46, a la asamblea o Junta de Socios se le debe informar, en informe especial o en el informe de gestión, sobre las autorizaciones otorgadas para realizar actos o negocios que compiten con la sociedad o que configuren conflicto de intereses.

Si bien el Decreto permite otorgar autorizaciones generales  por parte de la asamblea a los administradores durante un determinado ejercicio social para la realización de actos o negocios que pueden configurar conflicto o competencia, consideramos prudente que las autorizaciones sean una por una dada la diversidad de situaciones  y variables de los potenciales actos o negocios que implique competencia o conflicto con la sociedad.

El Derecho a la información de los asociados es el pilar fundamental del gobierno corporativo y este debe garantizarse no sólo en los estatutos de la sociedad sino también en la cultura organizacional, con las debidas reservas y controles permitidos por las normas.

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Te invitamos a leer Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.

¿Un soborno es un acto de competencia desleal? Sí.

Recordemos que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua sobornar es corromper a alguien con dádivas para conseguir de él algo. Pues bien sobre este comportamiento y la calificación como acto de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio emitió el concepto 15-199785-00001-0000 del  05 de octubre de 2015 en el cual dijo: “Una vez se reúnan los requisitos para aplicar la Ley 256 de 1996, se puede decir que, dependiendo de los fines del soborno y de las condiciones en las que se realice, con el mismo se podrían infringir disposiciones como los artículos 7 (prohibición general), 8 (desviación de la clientela), 17 (inducción a la ruptura contractual) y 18 (violación de normas) de dicha ley”.

¿Puede la Superintendencia de Industria y Comercio investigar actos de soborno? sí.

Bajo el supuesto de que el soborno es una acto de competencia desleal, y toda vez que las normas que regulan las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) (D.4886 de 2011) disponen que esta entidad debe, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales e imponer sanciones cuando se violen las mismas, la SIC es entidad competente para investigar y sancionar actos de soborno que afecten la libre competencia.

Los invitamos a leer estearticulo: ¿Cuáles son los acuerdos contrarios a la libre competencia?

¿Qué es un cártel empresarial? Cuales las consecuencias en Colombia?

En primer lugar recordemos que un cartel empresarial es una “hermandad” de empresas de un mismo sector, que de manera estructurada pero sin personería jurídica, se organiza con la finalidad de limitar la competencia y aumentar los beneficios de las empresas que lo conforman y suele fijar precios (carteles de precios) u otros aspectos de competencia, como por ejemplo la publicidad o la distribución del mercado (carteles de condiciones). Ahora, en Colombia, en los términos del artículo 1 de la ley 155 de 1959, están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materia primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes  a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

Como ejemplos de acuerdos contrarios a la libre competencia se cuentan:

-       Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

-          Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

-   Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados, asignación de cuotas, la limitación a los desarrollos técnicos, afecta la producción de bienes o servicios, ente otros.

¿Quién investiga y sanciona los carteles empresariales?

En cuanto a la competencia para investigar y sancionar los acuerdos  contrarios a la libre competencia, ésta radica en la Superintendencia de Industria y Comercio tal como lo establece el Decreto 2153 de 1992, entidad que puede imponer  multas hasta por la suma de 100.000 SMLMV o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

No está por demás recordarles que en Colombia actualmente existen beneficios por delatar los carteles empresariales. 

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Acuerdos entre empresarios para fijar precios de productos o servicios violan las normas de libre competencia

En primer lugar recordemos que la Constitución Política y las leyes estimulan, a través de diferentes reglas, que en la económica y en el mercado, exista una disputa, un debate o dicho de otra forma, una competencia entre los empresarios para atraer a los clientes, y uno de los elementos más importantes de competencia entre ellos es el precio, es decir, la contraprestación dineraria por los bienes y servicios que venden.

Ahora, de acuerdo con las normas vigentes, los acuerdos entre empresarios que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios de productos o servicios se consideran contrarios a la libre competencia y por ello son sancionados por parte de las autoridades.

Es pertinente recordar el concepto 15141843 de 2015, donde la Superintendencia de industria y Comercio dijo: “Un tipo de acuerdos que restringen la competencia son los acuerdos de restricción de precios. Si dos o más empresas se ponen de acuerdo para fijar precios, sin importar que los precios sean superiores, inferiores o iguales a los del mercado, infringirán las normas sobre libre competencia. Esta norma busca que cada empresa defina, con sus propios arreglos, los precios de sus productos. Los precios se deben fijar de manera natural en relación con la estructura de costos de la empresa. En otras palabras, se debe fijar por el libre juego de la oferta y la demanda. Con acuerdos de fijación de precios, las empresas pierden sus incentivos para competir por precios, y los consumidores pierden la posibilidad que tienen de elegir entre una amplia variedad de precios”.

Les recomiendo la lectura de este articulo:¿Qué es un cártel empresarial? Cuales las consecuencias en Colombia?

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¿Puedo coquetearle a cliente de otro empresario? ¿esto es desviación de clientela?

En primer lugar recordemos que según el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, en este país existe libertad de empresa  y lo dice así: “(…) La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades (…)”, así pues, en este país se defiende, y podemos decir que se estimula, la disputa  y el forcejeo entre los diferentes actores del mercado  lo que redunda en el beneficio de los consumidores, y es que es en la competencia por los clientes donde estos pueden encontrarse frente a diversas opciones de proveedores (de bienes o servicios) los cuales serán seleccionados según los particulares intereses y criterios del consumidor (calidad / precio).

Miremos lo que ha dicho Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil en sentencia del  27 de agosto de 2013: “(…) no existe ilicitud en la conducta dirigida a la captación de clientes (…)” y más adelante en la misma decisión “(…)si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y  eficiencia para arrebatar la clientela al competidor y ello tiene pleno apoyo constitucional, en la libre iniciativa y libertad de empresa, que caracteriza el sistema económico en el mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva, “no desleal” y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado (…)” (subrayas y negrilla fuera de texto)

La Superintendencia de Industria y Comercio dijo en el concepto 15 – 129532 del 14 de julio de 2015: “(…) la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. (…) Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1958, que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. (…) El hecho de que un agente del mercado busque que los clientes de su competidor decidan adquirir sus bienes o servicios, no implica necesariamente que esté actuando de manera desleal. El llamado “redireccionamiento de la clientela” o “nueva captura”, de hecho, es uno de los fines de cualquier oferente en un mercado competitivo; por eso, en este tipo de mercados, se ofrece bienes de mejores calidades a menores precios. La clientela no es apropiable, sino que está en constante movimiento de un oferente a otro”.

En este sentido es pertinente recordar algunos apartes de la sentencia SC4174-2021 de 13/10/2021, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo:

“el traslado de la clientela es concebido como consecuencia lógica del mercado (…) el perjuicio económico que se causa al competidor por el hecho de perder clientela en favor de otro empresario no se repita desleal, pues es manifestación del principio de competencia eficiente de las prestaciones mercantiles, salvo prueba por el afectado de que su competidor adquirió su clientela a raíz de maniobras  y medios incorrectos(…) En pro de concretar los principios de libertad de empresa, económica y de elección de la profesión u oficio, no puede impedirse que cualquier dependiente deje su labor para desarrollar actividad semejante a la de su anterior empleador y para la cual se encuentra preparado profesionalmente. (…). En este orden, el mero traslado de un trabajador a una empresa rival o que él cree nueva compañía con objeto social igual o similar al de su antiguo empleador no constituye acto de competencia ilícita, pues para que esto ocurra menester, será acreditar actuaciones contrarias a los usos honestos en materia industrial y comercial”.

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Acuerdos de colaboración entre competidores para superar el COVID - 19

Según la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) un acuerdo de colaboración entre competidores “[…] es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que estén compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales […]”.

Segun la SIC ese tipo de mecanismos de colaboración entre competidores son legítimos si corresponden a cualquiera de las siguientes dos hipótesis.

En primer lugar, si los acuerdos de colaboración, además de no generar restricción alguna a la competencia, propenden por el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica sin limitar la libre participación de las empresas en el mercado.

En segundo lugar, en caso de que los acuerdos de colaboración generen algún tipo de restricción actual o potencial, serán legítimos si puede concluirse, sobre la base de un ejercicio de ponderación, que los beneficios derivados de sus eficiencias pueden considerarse superiores al riesgo de afectar la competencia que genera el mecanismo de colaboración.

Estas conclusiones de la SIC se fundamentan en una interpretación sistemática de los Artículos 333 y 334 de la Constitución Política, del  artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, del Artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y de los Artículos 47 y 49 del Decreto 2153 de 1992.

Las siguientes son las condiciones para que, según la SIC, los acuerdos de colaboración entre competidores se acepten por no generar restricciones en materia de competencia:

a.    El acuerdo produce mejoras en eficiencia

b.   Carácter indispensable

c.    Beneficios para los compradores

d.   No promover la eliminación de competencia

En consideración a lo anterior la SIC por medio de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 dispuso que se entenderá que los acuerdos de  colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia, observan el requisito de producir mejoras en eficiencias. En todo caso los agentes de mercado que realicen acuerdos de colaboración entre competidores en los términos de la Resolución 20490 deberán informar a la Delegatura para la Protección de la Competencia sobre:

-      la realización del acuerdo de colaboración,

-      los agentes de mercado que participarán en la dinámica,

-      los productos y/o servicios que podrían ser afectados,

-      el contenido específico del acuerdo de colaboración y

-      su duración, precisando el momento de inicio y de finalización proyectada.

Bomberos: certificados y cobros

La Dirección Nacional de Bomberos de Colombia por medio del concepto 20232110092281 del 01 de agosto de 2023 nos respondió un derecho de petición en el que formulamos varios interrogantes. Los extractos de las respuestas son:

-          En cuanto a la competencia para la realización de labores de inspección y revisión en prevención de incendios:

“Nos permitimos informar que la Ley 1575 de 2012 por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia, determina en sus artículos 42 –modificado por el artículo 7 de la Ley 1796 de 2016- y 43 la competencia para la realización de las labores de inspecciones y revisiones técnicas en prevención de incendios y seguridad humana en edificaciones públicas, privadas y particularmente en los establecimientos públicos de comercio e industriales en cabeza de los distintos Cuerpos de Bomberos del país.

-En cuanto a los cobros por la realización de labores de inspección y revisión en prevención de incendios:

“(…) este despacho se permite aclarar que los cobros por las inspecciones de seguridad por la prestación de dicho servicio se encuentran permitidos. En cuanto a las tarifas o cobro de la inspección ocular y correlativa expedición de certificado de seguridad humana y contra incendio para las edificaciones públicas o privadas, esta Dirección expidió Circular de Radicado DNBC No. 20162050007321 de 2016. (…) la inspección ocular “tiene el objeto de identificar los riesgos conexos a incendios y seguridad humana, que dicho establecimiento pueda inducir al entorno o la comunidad en general, cuyo efecto dará lugar a un concepto técnico de bomberos emitido mediante certificado” (art. 203 Resolución 0661 de 2014)”.

“(…)este despacho se permite aclarar que los cobros (…) por la prestación de dicho servicio se encuentran permitidos. En cuanto a las tarifas o cobro de la inspección ocular y correlativa expedición de certificado de seguridad humana y contra incendio para las edificaciones públicas o privadas, esta Dirección expidió Circular de Radicado DNBC No. 20162050007321 de 2016 - ASUNTO: Cobro de tarifas de inspecciones de seguridad humana y contra incendio, mediante la cual se aclara lo pertinente, la cual se anexa para su conocimiento”.

-          ¿Si no se cancela el servicio no hay lugar a la expedición del certificado?

“Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios NO están obligados a expedir el certificado de seguridad humana y contra incendio si no se le cancela el valor de la prestación de dicho servicio, ya que si bien las inspecciones oculares de seguridad humana y contra incendio son por ley competencia exclusiva del Cuerpo de Bomberos constituido en el municipio donde se encuentre el establecimiento, tanto la inspección como la expedición del certificado correspondiente implican para la institución bomberil la disposición de personal, conocimiento técnico, equipos, herramientas y desgaste a nivel administrativo que usualmente no se incluye en el contrato de prestación de servicios celebrado con la administración municipal para la prestación del servicio y así mismo tampoco se encuentra incluido en las actividades propias contenidas en el artículo 22 de la Ley 1575 de 2012, ya que se trata de un servicio accesorio competencia de la institución bomberil que NO hace parte de la prestación del servicio público esencial de la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos”.

-          Los cobros que hagan los cuerpos de bomberos deben ser proporcionales

“Las tarifas establecidas por los Cuerpos de Bomberos deberán encontrarse direccionadas a la gestión integral sobre el riesgo de incendios y seguridad humana, ser proporcionales al gasto administrativo, de personal, técnico, y/o de equipos que implique para el Cuerpo de Bomberos en la realización de la misma y que implicaría para la institución al momento de atender una emergencia en un establecimiento o edificación que cumple o no con medidas de seguridad idóneas, y en esa línea aplicar la normatividad vigente en Colombia incluyendo de ser el caso incluso normas internacionales debidamente reconocidas, es decir, no existe discrecionalidad total para los cuerpos de bomberos voluntarios para imponer las tarifas. (…) en algunos municipios o distritos en los que se cuenta con Cuerpos de Bomberos Oficiales, las tarifas y/o variables utilizadas para determinar el valor de la inspección se encuentran determinadas mediante acuerdo Municipal o distrital, caso en el cual el establecimiento debe elevar la solicitud de información respectiva a la entidad territorial”.

“Por último se debe de tener en cuenta que el cuerpo de bomberos debe de tener definido el procedimiento y las tarifas que se van aplicar para la realización de las inspecciones de seguridad humana y contra incendio, por medio de resolución expedida por el consejo de oficiales o el consejo de dignatarios, siendo esta figura la máxima autoridad de un cuerpo de bomberos voluntarios, esto con el fin de que el comercio conozca cuales son las variables que se tiene en cuenta en el momento de realizar la inspección. Asimismo, invitamos a la administración municipal y de forma respetuosa incluya una mesa de trabajo con el cuerpo de bomberos voluntarios de su jurisdicción a fin de iniciar las acciones tendientes para superar la situación enunciada”

No obstante las respuestas dadas por la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia también le formulamos un derecho de petición al Ministerio de Comercio Industria y Turismo para que aclare el concepto “seguridad humana” contenida en el articulo 87 de la ley 1801 de 2016 y esta entidad, por medio de documento con radicado  No. 2-2023-021338 lo remitió al Ministerio de Defensa argumentando razones de coordinación, colaboración. Por ser este un tema de interés general les informaremos cuando llegue la respuesta.

Comercializar contrabando es acto de competencia desleal, cuidado

En primer lugar conviene tener claro el concepto de lo que es contrabando, y para ello debemos acudir al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua según el cual contrabando (De contra¹ y bando, edicto, ley) es la introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente, o la introducción o exportación de mercaderías o géneros fraudulentamente.

Ahora, la doctrina y las autoridades han expresado que el contrabando conlleva un acto que atenta contra la libre y leal competencia económica y tiene efectos en el mercado puesto que ilegítimamente influir en las decisiones de los consumidores vía un menor precio del producto en virtud del no pago de los gravámenes correspondientes.

En la exposición de motivos del actual  proyecto de ley conocido popularmente como “anti contrabando” se lee: “El sector privado sufre una grave afectación al verse en la obligación de competir en condiciones inequitativas contra importadores y comercializadores que evaden el pago de los impuestos y aranceles que los competidores legales sí pagan, lo cual los hace poco competitivos con relación a los precios de mercado que están en capacidad de ofrecer al consumidor final. Estas diferencias en materia de competitividad, cuando no son debidamente prevenidas por el Estado, generan incentivos perversos para los comerciantes ilegales, los cuales aceleran e incrementan la realización de acciones ilícitas tendientes a elevar sus utilidades. En lo referente al sector público (…) la nación deja de recibir cada año importantes recursos que deberían entrar a sus arcas por medio del recaudo de aranceles, impuesto de valor agregado e impuesto a la renta”.

Por último es pertinente mencionar que no todo contrabando es castigado penalmente, solo lo es aquel que en virtud de su cuantía encaja en el artículo 319 del actual  Código Penal, así:

"Artículo 319. Contrabando. El que en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, importe mercancías al territorio colombiano, o las exporte desde él, por lugares no habilitados, o las oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados.

(…)

Parágrafo 2°. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal"

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Esencia y responsabilidad de un congresista:

En sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota D.C., que lleva por número 11001220400020170173300 del 08/04/2017, la sala penal,  M. P. Luis Fernando Ramírez dijo que “(…) La esencia del congresista es la de ser un político ( o persona política), esto es, un funcionario del estado que tiene autoridad general y difusa, no concreta y ejecutiva, entre cuyas características están las de ser un dirigente de la sociedad, un creador y encausado de las opiniones políticas de toda la ciudadanía, un referente para individuos y grupos sociales que necesitan y buscan liderazgos para el ejercicio de sus derechos políticos. Eso le impone al congresista una responsabilidad mucho mayor que la de un ciudadano no líder (…) la responsabilidad del dirigente político no es solo para con sus seguidores, es para con toda la sociedad (…).

Así mismo recordemos que los congresistas, a la luz del Código Sustantivo de Trabajo, articulo 430, son servidores públicos, que estos según la Constitución Política de Colombia, articulo 6 son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la Ley y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, que están sometidos a responsabilidad patrimonial (articulo 90 de la Constitución Política de Colombia y ley 678 de 2001, acción de repetición), fiscal ( ley 610 de 2000 competencia de la Contraloria), penal (competencia de la fiscalia si se presentan, por ejemplo, actos de peculado, cohecho, abuso de autoridad), disciplinaria (ley 734 de 2002 y articulo 268 y 269 de la ley 5 de 1992)

Que esta nota nos lleve a reflexionar sobre la clase de dirigentes que nuestro país necesita, y que ello se vea reflejado en las elecciones para los diferentes entes, tanto nacionales como territoriales.

Conflicto de interés en una empresa, ¿Qué es?

En Colombia no existe una definición legal de lo que es conflicto de intereses al interior de una empresa, pero ello no ha sido obstaculo para que la Superintendencia de Sociedades, en conceptos como el 220- 055984 del 20 de abril de 2018 opine que "existe conflicto de interés cuando no es posible  la satisfacción simultánea de dos intereses", grosso modo, podemos decir que configura conflicto de intereses toda situación en la cual nos topamos con una oposición entre la empresa y alguno de sus empleados, usualmente de rango administrativo, por un provecho, utilidad, ganancia, lucro, o beneficio, potencial o real.  Son ejemplo de situaciones que generan conflicto de interés las siguientes: 1.-la entidad va a vender un activo y el administrador lo quiere comprar al menor precio posible, 2.- la sociedad necesita contratar un proveedor y el administrador ofrece serlo, 3.- la entidad va a desistir de participar en un proceso de selección donde el administrador quiere participar a título personal.

En Colombia el régimen de conflicto de intereses se ha circunscrito al ámbito de los administradores por el especial poder de determinación y ejecución que ostentan y es por esto que en la ley 222 de 1995 se lee como deberes de los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios frente a la entidad que administran, y sus actuaciones se cumplirán en interés (beneficio) de la entidad, teniendo en cuenta la conveniencia de sus propietarios.

La citada norma dispone que en cumplimiento de sus deberes los administradores  deberán, entre otras obligaciones, abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada, abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Sobre este tema el decreto 1925 de 2009 establece:

Artículo 1. El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.

Ahora, ¿un empleado no administrador, puede incurrir en conflicto de intereses con la entidad para la que trabaja? en este caso las normas a aplicar no serían las comerciales sino las del Código Sustantivo de Trabajo. 

Los invitamos a leer este texto: Acuerdo de accionistas, ¿Qué es?

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Responsabilidad de Administradores y cumplimiento normativo.

De acuerdo con el artículo 23 de la ley 222 de 1995 los administradores deben, de manera general, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Así mismo de manera especifica la referida norma le impone a los administradores del deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, y en esta línea el artículo 25 de la ley 222/95 (art. 200 C. Com) dispone que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

Sobre el particular en sentencia CS2749 – 2021 la Corte Suprema de Justicia, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo,  expuso que “el artículo 23 de la ley 222 de 1995 no solo estableció la triada de deberes fiduciarios, (…) sino que también tipificó unos deberes específicos de diligencia y lealtad, entre ellos, (…) el de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, o también denominado deber de cumplimiento normativo, que exige para los administradores que “garanticen el cumplimiento normativo por parte de la sociedad de todas las norma legales a las que resulte sometida como son las normas de defensa de la competencia, las normas tributarias, laborales, penales, o las normas administrativas especiales. El incumplimiento de cualquiera de las normas a las que se haya sujeta la sociedad puede ser fundamento de la responsabilidad de los administradores porque dichas normas imponen dicha responsabilidad, pero ante esa situación la incorporación del deber  de cumplimiento normativo introduce un fundamento de responsabilidad interna y frente a la sociedad de los administradores por incumplimiento de dicho deber y ejercitando la acción social de responsabilidad cuando no hayan tomado las medidas precisas para garantizar el cumplimiento normativa por parte de la sociedad”.

Precisamente, al advertir la importancia de este deber especifico, la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades 100-006 del 23/05/2008, anotó que “los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados. Igualmente, deben acatar y velar por la observancia de las estipulaciones de carácter estatutario, comoquiera que las mismas recogen la voluntad de los asociados y regulan sus relaciones entre sí con la compañía”.

En similar sentido se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio quien en la resolucion que lleva por número 76920 de 2021 frente a la responsabilidad de los administradores en los terminos del articulo 23 de la ley 222 de 1995 expresó que “(…) la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado. Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas. Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto. No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización”

Pesa pues sobre el administrador una presunción de responsabilidad por el incumplimiento normativo y ello genera la carga de demostrar la ausencia de dolo o culpa en su actuar o abstención profesional, o que concurre alguna de las hipótesis de exclusión de la responsabilidad como por ejemplo no haber tenido conocimiento de la acción u omisión, o a haber votado en contra de ella absteniéndose de ejecutarla, o pudiendo aducir aspectos relacionados con las funciones concretas que cada administrador tiene atribuidas en la estructura  jerárquica de la compañía, o con las responsabilidades específicas que hubieran podido asignarse en los estatutos, para así dejar sentado en el proceso que dentro de las funciones del administrador demandado no estaba la señalada como infringida.

Los invitamos a leer Toda operación económica y empresa debe tener una matriz legal. Compliance

A reglamentar las leyes que lo requieran, nada mas.

El Consejo de Estado a través de la Sentencia  22482 del 4 de julio de 2019, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, recordó que no toda norma prevista en una ley debe ser objeto de una reglamentación, en este sentido recordó que sobre la “Reglamentación innecesaria”, la jurisprudencia de esta entidad ha dicho que: “ La necesidad de reglamento se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, obscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es en demasía clara o, como ya se tuvo ocasión de mencionar, agota el objeto o materia regulado, la intervención del Ejecutivo no encuentra razón de ser puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentaria (lo cual resulta inoficioso), la exigencia de requisitos adicionales o la supresión de condicionamientos exigidos en la ley (lo cual supone una extralimitación en la competencia); en estos dos últimos supuestos, se presentaría una ampliación o restricción de las disposiciones que emanan del legislador a través de una competencia de carácter instrumental, lo cual en un Estado sustentado en un principio de jerarquía normativa es impensable. En la jurisprudencia de esta Corporación al tratar el tema se ha dicho: “Los límites del poder reglamentario de la Ley, los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; si los ordenamientos expedidos por el Congreso, suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles” Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008. Ob. Cit.”

¿Ex empleado puede montar una empresa y competir a su ex empleador?

Es común escuchar historias donde ex empleadores, personas naturales o jurídicas, exponen que antiguos practicantes, empleados o contratistas, terminada la relación contractual, montan su propio negocio aplicando todo lo que aprendieron y compitiéndole al ex empleador o ex contratante.

Este tema ha generado preguntas en torno a si es posible restringir o prohibir la labores de aquellos con los que alguna vez se tuvo una relación contractual y así evitar que le compita a su antiguo empleador: En este sentido consideramos importante tener presente lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia  SC 4174 de 2021, con M.P AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, en la cual, grosso modo, dijo que debe permitirse la competencia desde que se haga respetando la Ley.

Esto dice la Corte Suprema de Justicia: “nada de anómalo se observa en que un dependiente de una determinada actividad mercantil, de forma independiente, incursione en el mismo ramo y, por ende, entre a competir con su antiguo empleador o contratante, habida cuenta que propende por el desarrollo del mercado. Pero este cometido no puede servirse de conductas desleales, como el diseño de una estrategia para restar toda participación al otrora contratante o empleador”.

En la referida sentencia la Corte dijo que para analizar los actos de competencia de un ex empleado debe hacerse una “valoración conjunta” de todas las pruebas, así por ejemplo, seria valido sopesar el ánimo del exvinculado que quiere actuar generando una afectación económica, actos para promover la desvinculación de los empleados que le servían como ejes centrales al anterior empleador con el fin de ligarlos a la nueva empresa, envío de correos a clientes del anterior empleador con ofrecimientos de tipo comercial para abandonar al anterior proveedor y que luego se concretan en la contratación de los mismos servicios con la empresa que recién entra en el mercado, el aprovechamiento de información, etc.

En opinión de la Corte “la conjunción de todos y cada uno de estos hechos en un espacio temporal breve y de manera concatenada, con los efectos implícitos de dicha suma, al descubierto deja un arreglo velado previo para trasladar la participación en el mercado” la cual debe generar indemnizaciones.

Recomendaciones:

1.- Proteger los secretos empresarios

2.- Proteger las bases de datos

3.- Hacer seguimiento a los canales de contacto de los prospectos, proveedores y clientes.

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Te invitamos a leer ¿Cómo proteger información y secretos de la empresa en manos de los empleados?

¿Entidad pública puede ordenar capturar datos personales? Concepto SIC

Hace poco la Superintendencia de Industria y Comercio nos respondió a través de un oficio con radicado 17-310689 -1 del 26 de septiembre de 2017 un par de inquietudes que nos parece útil circular con Ustedes:

¿Puede un acto administrativo de una entidad de carácter nacional o territorial imponer la obligación de capturar información de población infantil y/o adulta? ¿Si una entidad pública solicita capturar información de población infantil y que se le transmita, es necesario solicitar autorización del titular del dato o su representante?

Responde la SIC: tenga en cuenta que el tratamiento de datos personales por parte de las entidades públicas o administrativas requiere que la motivación de la solicitud de información personal esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad, por lo cual adquiere la posición jurídica de usuario dentro del proceso de administración de datos personales, lo que le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información, previstos en la Constitución Política para lo cual, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 establece que deberán: (i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal; (ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo; (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria.

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COVID – 19, ¿Qué deben hacer los empresarios?

1.- En materia laboral:

En primer lugar, recordemos que según el articulo 56 del Código sustantivo de trabajo de modo general incumben al patrono obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y el artículo 348 dispone que el empleador esta obligado a adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio, en esta medida es importante que los empleadores estén atentos y sigan las recomendaciones que emite el Gobierno Nacional para la contención y prevención de contagio con el COVID – 19.

En este sentido recordemos que según el Ministerio de Salud “la medida más efectiva para prevenir el COVID-19 es lavarse las manos correctamente, con agua y jabón. Hacerlo frecuentemente reduce hasta en 50% el riesgo de contraer coronavirus. De igual manera, se recomiendan otras medidas preventivas cotidianas para ayudar a prevenir la propagación de enfermedades respiratorias, como: Evita el contacto cercano con personas enfermas, Al estornudar, cúbrete con la parte interna del codo, Si tienes síntomas de resfriado, quédate en casa y usa tapabocas, Limpiar y desinfectar los objetos y las superficies que se tocan frecuentemente, Ventila tu casa”, esta informacion la encuentran aqui

Así pues, deben tomarse medidas que garanticen razonablemente la seguridad y la salud de los empleados.

2.- La operación de los negocios:

Los empresarios deben estar atentos a las medidas que se adopten por parte de las autoridades de policía con base en la ley 1801 de 2016, así:

Artículo 161. Suspensión inmediata de actividad. Es el cese inmediato de una actividad, cuya continuación implique un riesgo inminente para sus participantes y la comunidad en general. Una vez aplicado este medio, la autoridad de policía informará por escrito y de manera inmediata a la autoridad competente a la que le corresponda imponer la medida correctiva a que hubiere lugar.

Artículo 202. Competencia extraordinaria de policía de los gobernadores y los alcaldes, ante situaciones de emergencia y calamidad. Ante situaciones extraordinarias que amenacen o afecten gravemente a la población y con el propósito de prevenir el riesgo o mitigar los efectos de desastres, epidemias, calamidades, situaciones de inseguridad y disminuir el impacto de sus posibles consecuencias, estas autoridades en su respectivo territorio, podrán ordenar las siguientes medidas, con el único fin de proteger y auxiliar a las personas y evitar perjuicios mayores:   

  4. Ordenar la suspensión de reuniones, aglomeraciones, actividades económicas, sociales, cívicas, religiosas o políticas, entre otras, sean estas públicas o privadas. 

5. Ordenar medidas restrictivas de la movilidad de medios de transporte o personas, en la zona afectada o de influencia, incluidas las de tránsito por predios privados.   

Ahora, sabemos que la emergencia sanitaria esta conllevando afectaciones en la demanda de productos y servicios (menor consumo) y esto esta afectando la caja de las empresas para atender sus compromisos, laborales, tributarios y comerciales (proveedores) en esta medida surgen están posibilidades con base en las normas actuales:

1.- Relaciones laborales: acordar el cumplimiento de vacaciones, modificaciones en la jornada, trabajo en casa, teletrabajo o suspensión de contratos de trabajo. Mintrabajo, Circular 21 del 17 de marzo de 2020

2.- Proveedores: negociar una expansión en los plazos para el pago de las facturas y disminución en los despachos.

Recuerden conversar con su asesor legal antes de tomar una decisión. Si tienen alguna inquietud pueden contactarnos.

Regulan contratación Estatal con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL)

El artículo 355 de la Constitución política de Colombia establece en el párrafo 2 que “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.”

Pues bien, a través del decreto 92 de 2017, que empieza a regir el 01 de junio de 2017, se desarrolla la norma constitucional y se acaba de establecer que el proceso de contratación del gobierno nacional o territorial con entidades sin ánimo de lucro debe aplicar los principios de contratación estatal y cumplir estos requisitos:

1.- El objeto del contrato debe corresponder directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad estatal con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana.

2.- El contrato Estado – ESAL  no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal ni instrucciones precisas dadas por esta a la ESAL para cumplir con el objeto del contrato; y

3.- No existir oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las ESAL; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 1993, sus modificaciones y reglamentos.

4.- Autorización EXPRESA del representante legal de la Entidad Estatal. El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización.

5.- La entidad Estatal debe definir en los documentos del proceso las características que debe acreditar la ESAL para el reconocimiento de su idoneidad.

6.- La actividad contractual y los documentos del proceso deben ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP)

7.- La ESAL deberá informar a la Entidad Estatal los subcontratos que aquella firme para cumplir el contrato, y la Entidad Estatal deberá publicarlos en el SECOP.

8.- La ESAL debe estar registrada en el SECOP, y la Entidad Estatal no les requerirá RUP.

En los términos del decreto dentro del proceso de análisis de conveniencia y oportunidad del contrato estatal se deberá indicar expresamente la manera cómo el Proceso de Contratación con una ESAL cumple con las condiciones establecidas en el decreto 92 de 2017 y justificar la contratación con estas entidades en términos eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo.

Resaltamos que cuando se va a suscribir una Asociación entre una Entidad Estatal y ESAL no será necesario adelantar proceso de competencia cuando la ESAL, siendo única dentro del proceso, comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

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