Reforma de estatutos de sociedad, ¿Por qué y cuando hacerlo?
Las sociedades comerciales son entes artificiales, invisibles, intangibles, y que existen sólo en virtud de un contrato (contrato de sociedad) al que la ley le ha dado del efecto de crear un ente económico.
El contrato que da lugar a la creación de una sociedad comercial es el resultado de la negociación de los intereses de sus creadores (fundadores) o propietarios (actuales) y en ella se incorpora una información y unas reglas. Pues bien, todo esto puede cambiar en virtud del transcurso del tiempo, el cambio de la realidad y de las circunstancias de los propietarios de la sociedad y aun de las de los stakeholders, lo que lleva a que se efectúen reformas a los estatutos de la sociedad.
Recordemos que reformar significa modificar algo y por lo general esto se hace con la intención de mejorar, corregir a dar actualidad (actualizar). Pues bien, en el ámbito societario la reforma de estatutos se hace en atención a los propósitos anunciados anteriormente siendo el mas común el de poner el contrato de sociedad (estatutos) al día con datos, normas o acuerdos entre los accionistas.
Ahora, las reformas de estatutos deben realizarse siguiendo los procedimientos previstos en la ley y en los estatutos de la sociedad, la decisión debe tomarse por parte de la asamblea de accionistas, quedar consignada en un acta y ser registrada ante la cámara de comercio.
Ejemplos de situaciones que implican reforma de estatutos son: el cambio de tipo societario, la fusión, la escisión, la variación del objeto social, el cambio de nombre de la sociedad, el cambio de domicilio, el cambio de reglas de convocatoria, de votación, de reparto de dividendos, la creación o supresión de órganos. Mientras que no constituyen reforma estatutaria el cambio de administrador o representante legal, ni el cambio de miembros de junta directiva ni el cambio del revisor fiscal.
Dos (2) apuntes finales:
1.- Los estatutos de las sociedades no están escritos en piedra y pueden modificarse según necesidad o conveniencia, es mas, es recomendable que permanentemente se estén evaluando las reglas de las sociedad para realizar modificaciones.
2.- Recuerde que las reformas estatutarias implican el pago del impuesto de registro (ley 223 de 1995)
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¿Reglamento de propiedad horizontal puede prohibir tener una mascota?
En primer lugar
recordemos que según la ley que regula el régimen de propiedad horizontal (ley
675 de 2001), las señales de ruido y olor generados al interior de un inmueble
que trasciendan al exterior y en consecuencia lleguen a otros inmuebles no
pueden superar niveles tolerables para la convivencia y la funcionalidad de los
inmuebles destinados a vivienda. Según el artículo 74 de la referida norma los
niveles tolerables de incidencia o inmisión deben ser determinados por las
autoridades sanitarias, urbanísticas, de policía o por la Asamblea de
Copropietarios. En esta medida, la trasgresión de los límites de ruido u olor producidos
por una mascota puede estar previstos en el reglamento de copropiedad como una prohibición
y anunciar consecuencias y sanciones.
Situación
diferente es la simple permanencia de los animales domésticos en la
copropiedad, cuyos requisitos y condiciones si bien pueden ser fijados en el
reglamento de la propiedad horizontal, no pueden llegar a ser prohibitivos de
la tenencia de mascotas como ya lo ha reconocido la propia Corte Constitucional
en pronunciamientos como por ejemplo la Sentencia
T-035/97.
No está por demás recordar que según el artículo 5
de la ley 84 de 1989, son deberes del propietario, tenedor o poseedor de un
animal mantenerlo en
condiciones locativas apropiadas en cuanto a movilidad, luminosidad, aireación,
aseo e higiene, y según el artículo 3 de la ley 1774 de 2016, debe asegurarse
que el animal no sufra hambre ni sed, malestar físico ni dolor, miedo ni estrés,
y tener las condiciones para que puedan manifestar su comportamiento natural.
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TRM, ¿Qué es? Como se calcula?
La tasa de cambio
representativa del mercado (TRM) equivale al promedio simple de las tasa
promedio de las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos
de América a cambio de moneda legal colombiana, que calcula y certifica la
Superintendencia Financiera de Colombia con base en la información disponible,
conforme a la metodología establecida por el Banco de la Republica. Para el cálculo
de dicha tasa se deberán excluir las operaciones de ventanilla, las de
derivados, así como las demás operaciones cuyo monto nominal sea inferior a
cinco mil dólares de Estados unidos de América (U$ 5.000). (Artículo 1 de la resolución
20 de 2015 BanRep.)
Así pues, se ponderan
las compras y ventas de dolores por pesos colombianos efectuados por bancos
comerciales, corporaciones financieras, sociedades comisionistas de bolsa, compañías
de financiamiento, la Financiera de Desarrollo Nacional – FDN- y el banco de
Comercio Exterior de Colombia – BANCOLDEX, pactadas para cumplimiento en ambas
monedas el mismo día de su negociación. La
TRM vigente para cada día se calcula con las operaciones del día anterior. (Circular Reglamentaria Externa DODM- 146 de
2015 BanRep.)
Recordemos que las
obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a
operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de
cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo
que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta,
mientras que las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y
correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada. (RES.
Externa BanRep. No. 8 de 2000)
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Incapacidad de + de 180 días, ¿Justa causal de terminación del contrato? sí, pero no tan rápido…
Si bien el artículo 62
del Código Sustantivo de Trabajo establece en el numeral 15 que la enfermedad o
lesión que incapacite al trabajador cuya curación no haya sido posible durante
180 días es justa causal de terminación del contrato de trabajo, esta situación
implica al empleador y para otras entidades importantes responsabilidad, las
cuales se encuentran establecidas en las normas y por eso los invitamos a tener
presente lo siguiente:
1.- Los primeros 2 días
corren por cuenta del empleador en los términos del decreto 2943 de 2013, y se
paga 2/3 del salario sin que sea inferior al salario mínimo (art. 227 y
sentencia C-543 de 2007).
2.- A partir del tercer
día y hasta el día 90 de incapacidad, el pago del auxilio monetario lo asume la
EPS y se paga 2/3 del salario sin que sea inferior al salario mínimo (art. 227
y sentencia C-543 de 2007).
3.- A partir del día 91
y hasta el 180 de incapacidad el pago del auxilio monetario recae en la EPS y
se paga al 50% del salario sin que sea inferior al salario mínimo (art. 227 y
sentencia C-543 de 2007).
4.- Las EPS deberán
emitir concepto de rehabilitación antes de cumplirse el día 120 de incapacidad
temporal y enviarlo antes de cumplirse el día 150, a cada una de las AFP donde
se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto
respectivo, según corresponda. Cuando la EPS no expida el concepto favorable de
rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a
la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días iníciales con cargo
a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
(art. 142 Decreto 19 de 2012).
5.- Las AFP deben
remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse
el día 150 de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de
rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud. Cuando hay concepto
favorable de rehabilitación, la AFP podrá postergar el trámite de calificación
ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los
primeros 180 días de incapacidad temporal otorgada por la EPS, siempre y cuando
se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el
trabajador (Decreto 2463 de 2001).
6.- El pago del auxilio
monetario lo hace el empleador al trabajador incapacitado y el empleador solicita
el reembolso a la EPS (art. 24. D. 4023 de 2011 y concepto 162511 de 2014 del
Ministerio de trabajo.
7.- ¿Qué pasa si el
trabajador es calificado con una pérdida de capacidad laboral (discapacidad)? El
artículo 137 del decreto 19 de 2012 establece que “(…) ninguna persona limitada
podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo
que medie autorización del Ministerio del Trabajo”, si no se cumple este
requisito hay lugar al pago de una indemnización. (Sentencia C-458 de 2015)
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Fondo de inversión colectiva, ¿Qué es? Cuando se hace la retención sobre ingresos de “inversionistas”?
En los términos del
decreto 1242 de 2013 un fondo de inversión
colectiva es “todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas
de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un numero plural de
personas determinables una vez el fondo entre en operación, recursos que serán gestionados
de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos”
Estos fondos pueden ser abiertos o cerrados, dependiendo de la manera como se estructure
la obligación de redimir las participaciones de los inversionistas.
Estos fondos sólo
podrán ser administrados por sociedades comisionistas de bolsa de valores,
sociedades fiduciarias o sociedades administradoras de inversión.
En cuanto al pago de
impuesto sobre la renta de los “inversionistas en el fondo” este se efectuará vía
retención en la fuente la cual se practicará sobre las utilidades
(rendimientos) que efectivamente se paguen a los partícipes o suscriptores de
los fondos, y se ejercerá con posterioridad a la fecha de solicitud de
redención y antes del desembolso efectivo de los recursos. Ahora, en toda
redención de participaciones deberá imputarse el pago, en primer lugar, a la totalidad de la utilidad susceptible de someterse
a retención en la fuente. Si el monto de la redención excede el de la
utilidad susceptible de someterse a retención en la fuente, el exceso será
considerado como devolución de aporte. Si el monto de la utilidad susceptible
de someterse a retención en la fuente es superior al del valor redimido, la
totalidad de la redención efectuada se considerará como utilidad pagada.
No esta por demás recordar que en ningún caso, el componente de una redención de participaciones que corresponda a aportes estará sometido a retención en la
fuente. (D.
1848 de 2013)
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Monedas virtuales y billeteras virtuales ¿Qué son?
A continuación pongo a su disposición
un fragmento de un amable concepto que me emitió el Banco de la Republica con
radicado C16-29667 del 31 de marzo de 2016:
Monedas virtuales y billeteras
virtuales
Conforme a lo dispuesto en el
artículo 6 de la Ley 31 de 1992, la unidad monetaria y unidad de cuenta de
Colombia es el peso emitido por el Banco de la República. Por su parte, el
artículo 8 de la citada ley señala que la moneda legal, que está constituida
por billetes y moneda metálica, debe expresar su valor en pesos, de acuerdo con
las denominaciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República,
y constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio
ilimitado.
Siguiendo un estudio reciente del
Fondo Monetario Internacional, las denominadas
“monedas virtuales” (v.g. Bitcoin), pueden serconsideradas como representaciones
digitales de valor emitidas por desarrolladores
privados y denominados en una propia unidad de cuenta.
Estas monedas pueden obtenerse,
almacenarse, accederse, y tramitarse electrónicamente y su uso cubre una variedad de propósitos, según
las partes lo acuerden. Este concepto
aplica a una gama amplia de "monedas", que incluyen pagarés
representativos de cupones de internet, millas de aerolíneas, así como aquellas que se
encuentran respaldadas por activos como el oro, o las “criptomonedas”
como el bitcoin.
En general las “monedas virtuales” no
cuentan con el respaldo o la participación
del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar
reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en
consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente
de su uso en el mercado. Estas circunstancias generan serios riesgos,
relacionados, entre otros, con la estabilidad financiera, protección al
consumidor, evasión tributaria y aplicación
de la regulación cambiaria, que aún están siendo evaluados y estudiados a nivel
global y cuyas respuestas normativas se encuentran todavía en una fase muy preliminar.
En Colombia, las “monedas virtuales”
no han sido reconocidas como moneda
por el legislador ni la autoridad monetaria.
Al no constituir un activo equivalente a la moneda legal de curso legal
carecen de poder liberatorio
ilimitado para la extinción de obligaciones.
- Tampoco existe una regulación
específica en Colombia sobre las tarjetas
prepago, vales, electrónicos o similares, con algunas excepciones. Ello no implica que su uso esté restringido
dado que constituyen medios que tienen
como finalidad exclusiva la adquisición de bienes o servicios ofrecidos por
quien recibe los dineros a título de contraprestación. Ello no significa que la expedición y comercialización pueda
efectuarse de manera indiscriminada pues dicha actividad podría llegar a configurar captación
ilegal de dineros conforme a lo establecido en el Decreto 1981 de 1988 en
concordancia con el Decreto 4334 de 2008, o la realización de actividades
propias de las entidades vigiladas como lo serían las operaciones de recaudo y administración
de recursos de terceros.
-El régimen de cambios
internacionales no autoriza que las monedas virtuales o billeteras virtuales puedan utilizarse como medio de cumplimiento de las operaciones de
cambio de que trata la Resolución Externa
No 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (R.E. 8/00). Tratándose de los IMC, si bien no han sido
autorizados para emitir o vender dinero electrónico representativo de divisas,
conforme a lo señalado en el artículo 59 de la citada resolución y en la
Circular reglamentaria DCIN 83 del Banco, estas entidades están habilitadas
para enviar o recibir pagos en moneda extranjera y efectuar remesas de divisas desde
o hacia el exterior, y realizar gestiones de cobro o servicios bancarios
similares; manejar y administrar
sistemas de tarjeta de crédito y de débito internacionales, distribuir y vender
tarjetas prepago emitidas por entidades financieras del exterior y recibir depósitos en moneda extranjera
efectuados por residentes en el país.
-La Superintendencia Financiera de
Colombia mediante la Carta Circular 29 del 26 de marzo de 2014, informa los
"Riesgos de las operaciones realizadas con "Monedas Virtuales" y advierte que los
compradores o vendedores de estos
instrumentos se exponen a riesgos operativos, principalmente a que las billeteras
digitales sean robadas (hackeadas), y a que las transacciones no autorizadas o
incorrectas no puedan ser reversadas.
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Pasarela de Pagos ¿Qué es?
A continuación pongo a su disposición
un fragmento de un amable concepto que me emitió el Banco de la Republica con
radicado C16-29667 del 31 de marzo de 2016:
Pasarelas de Pagos.
- El crecimiento del comercio
electrónico (basado en medios electrónicos, v.gr en la web) y el
desarrollo de la infraestructura financiera en su conjunto ha permitido la
desagregación del proceso de pago de las transacciones comerciales en diferentes
etapas y la participación de nuevos agentes en el proceso. El agente que inicia el proceso de pagos se
conoce como pasarela de pagos, el cual en términos generales adelanta el rol de
ser la empresa intermediaria entre el establecimiento de comercio y el pagador,
y es quien entrega la respuesta de la validación de la operación. De acuerdo con un estudio de la Superintendencia
de Industria y Comercio, este agente “realiza el traslado de la información del
cliente a una red procesadora de forma segura. Sin embargo, este término no
cuenta con una definición unificada,
pues para algunos de los agentes a los cuales se recurrió a lo largo del
estudio, además de la transmisión de información, le atribuyen una función de
recaudo de dinero en la cual la pasarela hace una retención del pago, hasta
tanto la transacción sea confirmada entre el comercio y el comprador. ”.
Las pasarelas de pagos realizan
funciones como:
• Traslado de información, del
cliente a una red procesadora de pagos, con la disponibilidad de conexiones
desde la página web del comercio (modelo Gateway).
• Algunas pasarelas tienen una
función adicional de recaudo de dinero
(modelo agregador).
En Colombia aún no se ha expedido
regulación específica sobre las condiciones
de operación de las pasarelas de pagos, no obstante, considerando que a través de este
mecanismo, de una parte, se permite a los clientes el pago con sus instrumentos como tarjeta débito,
tarjeta crédito, transferencias
electrónicas, siendo la puerta de entrada para
los pagos y, de otra, se produce
intercambio de información del pagador a la red de pagos y de nuevo al
pagador desde la entidad financiera,
la viabilidad de su utilización
está sujeta también a las autorizaciones e instrucciones emitidas por el
Gobierno Nacional y la Superintendencia Financiera de Colombia en la medida que
podría tipificar actividades de captación
de recursos del público, así como actividades propias de entidades
administradoras de sistemas de pago de bajo valor y, en general, de entidades
financieras vigiladas.
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Tercerización laboral, ¿Qué es? Cuando es ilegal?
Tercerización laboral es encomendar
la realización de tareas o servicios propios (misionales) de la organización a
otra empresa, es un modelo de gestión donde algunos procesos del core business
se encargan o transfieren a otra compañía. Para referirse a este concepto, en
el lenguaje empresarial encontramos términos como el de outsourcing o externalización.
Pues bien es importante tener
presente que en Colombia la tercerización laboral está empezando a ser muy
regulada y muestra de ello es que las leyes 1429 de 2010 y 1753 de 2015 y el
decreto 583 de 2016 se refieren a ello. En este último decreto, por ejemplo se
dice que la tercerización laboral es ilegal cuando coincidan estos elementos:
-
Se vincula
personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de
un proveedor (tercero) de bienes o servicios en favor del beneficiario (titular
del core business).
-
Se vincula
personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y
prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
La existencia de tercerización laboral ilegal expone al empresario
beneficiario y titular del core business a sanciones por parte de las
Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo en una cuantía que puede
llegar a los 5.000 SMLMV (en el 2016 = $3.447.275.000)
Entre los supuestos indicativos
de que la tercerización es ilegal se cuentan:
- Que el beneficiario contrató al
proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el
beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito.
- Que el proveedor no tenga
capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus
trabajadores.
- Que el proveedor no tenga la
autonomía en el uso de los medios de
producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean
contratados.
- Que el proveedor no imparta las
instrucciones de tiempo, modo y
lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a
ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras
actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para
el adecuado desarrollo del objeto del contrato.
- Que el proveedor no realice el
pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de
seguridad social.
- Que a los trabajadores que
trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían
cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo
de las mismas o sustancialmente las mismas actividades.
Es importante tener presente que apartes del decreto 583 de 2016 han sido suspendidos por el
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Acuerdos entre empresarios para fijar precios de productos o servicios violan las normas de libre competencia
En primer lugar recordemos
que la Constitución Política y las leyes estimulan, a través de diferentes reglas,
que en la económica y en el mercado, exista una disputa, un debate o dicho de
otra forma, una competencia entre los empresarios para atraer a los clientes, y
uno de los elementos más importantes de competencia entre ellos es el precio,
es decir, la contraprestación dineraria por los bienes y servicios que venden.
Ahora, de acuerdo con
las normas vigentes, los acuerdos entre empresarios que tengan por objeto o
tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios de productos o
servicios se consideran contrarios a la libre competencia y por ello son
sancionados por parte de las autoridades.
Es pertinente recordar
el concepto 15141843 de 2015, donde la Superintendencia de industria y Comercio
dijo: “Un tipo de acuerdos que restringen la competencia son los acuerdos de restricción
de precios. Si dos o más empresas se
ponen de acuerdo para fijar precios, sin importar que los precios sean
superiores, inferiores o iguales a los del mercado, infringirán las normas
sobre libre competencia. Esta norma busca que cada empresa defina, con sus
propios arreglos, los precios de sus productos. Los precios se deben fijar de manera natural en relación con la estructura de costos de la empresa. En otras
palabras, se debe fijar por el libre juego de la oferta y la demanda. Con acuerdos de fijación de precios, las
empresas pierden sus incentivos para competir por precios, y los
consumidores pierden la posibilidad que tienen de elegir entre una amplia
variedad de precios”.
Les recomiendo la
lectura de este articulo:¿Qué es un cártel empresarial? Cuales las consecuencias en Colombia?
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Clúster, ¿Qué es? Qué no es? Cuál es la relación con los beneficios tributarios?
En el argot popular se
entiende por Clúster un conjunto de empresarios independientes que realizan la
misma actividad o actividades conexas o complementarias dentro de un mismo sector
económico y que colaboran entre sí estratégicamente para obtener beneficios
comunes.
Pero este concepto
puede adoptar diferentes matices, así por ejemplo, para el Municipio de Medellín,
atendiendo a los términos del artículo 4 del decreto 1067 de 2013 un Clúster es una concentración geográfica de
empresas e instituciones interrelacionadas que actúan en una determinada
actividad productiva, agrupan una amplia gama de industrias y otras entidades
relacionadas que son importantes para competir, incluyen por ejemplo a
proveedores de insumos críticos y a proveedores de infraestructura, incluyen
organismos gubernamentales y otras instituciones como universidades, centros de
estudio, proveedores de capacitación, agencias encargadas de fijar normas,
asociaciones de comercio, de educación, información, investigación y apoyo técnico.
Ahora, con la definición
del Municipio de Medellín, y de lo que se encuentra en el argot popular puede decirse
que un Clúster, no es un gremio ni un sector industrial ni una cadena productiva,
ni mucho menos, una persona jurídica.
La declaración de existencia
de un Clúster y la inclusión dentro del él de un empresario es importante para
determinar la aplicación de beneficios tributarios, los cuales usualmente son
del orden territorial como por ejemplo la exoneración o disminución del
impuesto predial y/o de industria y comercio, previo el cumplimiento de algunas
condiciones, tal como lo tiene previsto, por ejemplo, el Estatuto Tributario
del Municipio de Medellín.
Los beneficios
tributarios para los Clúster usualmente están atados a la vocación económica de la respectiva ciudad.
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Examen médico pre ocupacional, ¿Qué es? Cuando se hace? Quien lo paga?
El artículo 348 del Código
Sustantivo de Trabajo establece que todo empleador está obligado a hacer
practicar exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y
seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad
de los trabajadores a su servicio.
Por su parte La Resolución
2346 de 2007 en el artículo 4 establece que son evaluaciones medicas
preocupacionales o de ingreso las “que se realizan para determinar las
condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en
función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con
los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.
El objetivo es
determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las
labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del
oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales;
establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta
a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el
trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo”.
Este tipo de exámenes
debe ser efectuado por médicos especialistas en medicina del trabajo o salud ocupacional,
con licencia vigente en salud ocupacional, y a los resultados de la evaluación se
deben anexar los conceptos sobre restricciones existentes, describiendo cuáles
son, ante qué condiciones, funciones, factores o agentes de riesgo se producen,
indicando si son temporales o permanentes y las recomendaciones que sean
pertinentes.
¿Quien lo paga?
Ahora, el costo de las
evaluaciones médicas ocupacionales y de las pruebas o valoraciones
complementarias que se requieran, está a cargo del empleador en su totalidad y
en ningún caso pueden ser cobradas ni
solicitadas al aspirante o al
trabajador, asi los dispone la Resolucion 1918 de 2009, art. 1, y lo ratificó el Ministerio de trabajo en la Circular 015 del 11 de marzo de 2022
Si bien al día de hoy
no se encuentra un término mínimo o máximo para realizar este tipo de exámenes la
recomendación es atender a la finalidad de este tipo de exámenes y hacerlos antes del inicio de la relación laboral,
incluir con esta obligación expone al empresario a multas impuestas por Ministro
de Trabajo y Seguridad Social.
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Paraíso Fiscal, ¿Qué es? Cuales son sus consecuencias?
En primer lugar recordemos que un paraíso fiscal es,
en los términos del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua un país
o territorio donde la ausencia o parvedad de impuestos y controles financieros
aplicables a los extranjeros residentes constituye un eficaz incentivo para
atraer capitales del exterior. Ahora, en la normatividad
tributaria colombiana no hay una definición de lo que es un paraíso fiscal, lo que sí hay previsto es un listado de criterios para saber cuando estamos frente a una jurisdicción (país) que a los ojos de Colombia lo es, y son estos:
1.- Inexistencia de tipos
impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos con respecto a
los que se aplicarían en Colombia
2.- Carencia de un efectivo
intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas
administrativas que lo limiten
3.- Falta de transparencia
a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo.
4.- inexistencia del
requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad
real y con sustancia económica.
Entre los efectos de que un
país o territorio sea declarado como paraíso fiscal se cuentan:
- Las personas naturales nacionales colombianos
que durante el respectivo año o periodo gravable tenga su residencia
fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno Nacional como
paraíso fiscal se considera residente colombiano para efectos de las
obligaciones sustanciales y formales en materia del impuesto sobre la
renta.
- La
tarifa de retención en la fuente sobre utilidades por inversiones de portafolio
de capital del exterior será del veinticinco por ciento (25%).
- No
aceptables como costo o gasto los pagos que se realicen a personales
naturales o entidades constituidas o que funcionen en paraísos fiscales a
menos que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de
Impuesto sobre la Renta
- Aplicación
del régimen de precios de transferencia y cumplimiento de la obligación de
presentar la documentación comprobatoria y declaración informativa por las
operaciones que se realicen con personas, sociedades o entidades ubicadas
en paraísos fiscales.
- Retención
a la tarifa del 33% sobre los pagos que se efectúen a residentes o
entidades constituidas o que funcionen en paraísos fiscales por concepto
de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos,
compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de
propiedad industrial o del “know how”, prestación se servicios técnicos o
de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad
literaria, artística y científica.
- Aplicación
de las reglas de abuso en materia tributaria del artículo 869 del Estatuto Tributario cuando la operación
económica implica el uso de paraísos fiscales.
- El
residente en Colombia que haga pagos a un proveedor ubicado en paraíso fiscal
debe documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas por el
prestador del servicio, así como los activos empleados, riesgos asumidos y
la totalidad de los costos y gastos incurridos por este.
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Publicidad engañosa, ¿qué es? Cuales sus consecuencias?
La publicidad es la divulgación
de anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores,
espectadores, usuarios; y la misma es engañosa cuando se encantan, cautivan o
conquistan clientes con mentiras o falsedades, o cuando se crean o facilitan por parte el anunciante errores en el entendimiento
del cliente potencial sobre las condiciones objetivas del bien o servicio.
Recordemos que la ley 1480 de 2011, actual estatuto de protección del consumidor,
establece en el artículo 30 que está prohibida la publicidad engañosa y dice
que el anunciante es responsable de los perjuicios que cause con ella o por
ella. Esto dice la norma: “En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la
publicidad, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por
los daños y perjuicios causados”.
Conviene tener presente
el numeral 2.1.1.2 del título 2 de la circular Única de la SIC, donde se lee: “(…)
se entenderá que la información o la propaganda Comercial es engañosa, entre
otros casos cuando:
a) Se omite información
necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial.
b) Cuando la
información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo,
uso del bien y/o servicio así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté
en idioma castellano.
Cuando un Reglamento
Técnico establezca la obligación de dar información a los consumidores, ésta
deberá venir en su integridad en idioma castellano.
Se considera que la
información es suficiente cuando sea representada por símbolos reconocidos
internacionalmente y/o con palabras que por costumbre son plenamente reconocidas
por los consumidores en cuanto su significado o aplicación.
c) Se establecen
mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste
no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad
del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros.
d) La información sobre
restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición
del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene
similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.
e) Se ofrecen productos
o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados
o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar
tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial.
f) Se ofrecen de manera
gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está
supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no
se indica en la propaganda comercial.
No está por demás recordar
el concepto emitido por la Superintendencia de industria y comercio y que llega
por número 12231727 del 31 de enero de 2013,
donde esta entidad dijo que “se tiene que hay publicidad engañosa cuando el
mensaje que difunde un anunciante a sus destinarios sobre una marca, producto o
servicio o para persuadirlos en su decisión de compra contiene elementos que
pueden generar un concepto equivocado, es decir, cuando el mensaje publicitario
es capaz de generar en el consumidor una representación distorsionada de la
realidad”.
Por último conviente tener presente que la Superintendencia de Industria y Comercio en la sentencia 11276 del 3/09/18 dijo que: “(…) de cara a la publicidad circulada por el productor o proveedor, será quien funja como anunciante, responsable respecto de las condiciones objetivas y especificas contenidas en la publicidad(…)”
Por último conviente tener presente que la Superintendencia de Industria y Comercio en la sentencia 11276 del 3/09/18 dijo que: “(…) de cara a la publicidad circulada por el productor o proveedor, será quien funja como anunciante, responsable respecto de las condiciones objetivas y especificas contenidas en la publicidad(…)”
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Sentencias de los jueces deben estar fundamentadas, ¿Por qué?
A través de la sentencia
STC 15663 – 2015, donde fungió como magistrado ponente Luis Armando Tolosa
Villabona, la Corte Suprema de Justicia expuso que “varios principios y
derechos en los regímenes democráticos imponen la obligatoriedad de motivar la
sentencia judicial: el de publicidad porque asegura la contradicción del fallo
y muestra la transparencia con que actúan los jueces, pues si hay silencio en
las causas de la decisión no habrá motivos para impugnar; el de racionalidad
para disuadir el autoritarismo y la arbitrariedad; el de legalidad porque el
fallo debe estar afincado en las normas aplicables al caso y en las pruebas válidamente
recaudadas; los de seguridad jurídica y confianza legítima y debido proceso,
entre otros, para materializar el principio de igualdad y aquilatar el Estado
Constitucional. El deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad
impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción
haga públicas las razones que ha tenido
en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas
se tenga noticia de su contenido para que no
aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo,
amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al
plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso”.
Esta reflexión de la
Corte Suprema de Justicia aplica en todo proceso, sea este administrativo o
judicial y hasta en los procesos disciplinarios en materia laboral.
Captación masiva y habitual de dineros del público, ¿Qué Es?
En primer lugar
recordemos que la expresión captación de dineros está asociada con la
percepción, recolección, recaudación, o atracción de recursos económicos de
parte de las personas, sean estas naturales o jurídicas.
Ahora, la legislación
de Colombia prevé, en el artículo 1 del Decreto 3227 de 1982 (D. 1981 DE 1988),
que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en
forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
1.
Cuando su pasivo para con el público
está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de
cincuenta (50) obligaciones. Por pasivo para con el público se entiende el
monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de
mutuo o a cualquiera otro en que no
se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
2.
Cuando, conjunta o separadamente, haya
celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20)
contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo
la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a
juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la
obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la
misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un
precio.
En
cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes
condiciones:
a)
Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del
patrimonio líquido de aquella persona; o
b)
Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas
innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos
idénticos o similares.
No
quedarán comprendidos como captación masiva y habitual las operaciones
realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad,
2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo
previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un
período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una
participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco
por ciento (5%) de dicho capital.
Sobre este tema vale la
pena tener en cuenta el concepto de la SuperFinanciera número 2006068741-001
del 29 de enero de 2007, donde dijo: “La captación masiva y habitual de dineros
está tipificada como una conducta penal por el artículo 316 del Código Penal.
Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la
previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos a
seis años y multa de cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales. En los
Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988 se establecen los supuestos que deben
concurrir para que se predique que una persona natural o jurídica está
incurriendo en la conducta de captación masiva y habitual de dineros del
público. En el evento de tratarse de una operación en la que se prevea como
contraprestación el suministro de un bien o un servicio, no se configuraría el
ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo
indica el inciso 2° del numeral 1 del Decreto 3227 de 1982, modificado por el
artículo 1° del Decreto 1981 de 1988. A esta Superintendencia le corresponde
adoptar medidas cautelares respecto de aquellas personas jurídicas o naturales
que realicen actividades exclusivas de sus instituciones vigiladas, sin contar
con la debida autorización”
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