Nadie puede beneficiarse o sacar provecho de sus errores ni de su torpeza

En el mundo judicio existe un principio que viene desde el derecho romano, es decir, desde las primeras fuentes jurídicas de las cuales se nutre el derecho colombiano: “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, el cual es traducido como “No se escuche a quien alega su propia torpeza” o “nadie puede alegar a su favor su propia culpa”. En virtud de este principio no se deben amparar situaciones donde la vulneración de los derechos del actor, es decir quien reclama, se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe suya.

Aplicando el referido principio se puede desestimar el acceso a ventajas, beneficios u oportunidades inmerecidas para alguien que fue descuidado en la atención de sus intereses o “distraído” el cumplimiento de sus responsabilidad, así lo han reconocido los jueces en sentencias como la T-122 de 2017 y STP-11633 de 2016.

Como ejemplos de situaciones donde puede alegarse el referido principio como una herramienta de defensa están los siguientes:

-      Cuando el aspirante a un cargo o puesto de trabajo tenía conocimiento de los requisitos exigidos dentro del proceso de selección y sin anunciarlos y probarlos exige que se le tengan en cuenta.

-      Incumplimiento del deber probatorio que le corresponde a la parte dentro de un proceso.

-         Cuando el demandante es responsable de los hechos que presuntamente afectan sus derechos,

-         Cuando un inversionista no obstante tener acceso a los libros de comercio No realiza un due diligence e invierte en una sociedad.  

 

No esta por demás reiterar tres (3) situaciones:

1.- De acuerdo con la ley 1480 de 2011, artículo 3, es deber de los consumidores informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación. 

2.- Un proceso administrativo o judicial no es un mecanismo valido para  “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”: T- 1231 de 2008.

3.- El Error sobre las reglas legales que gobiernan un contrato o un error sobre el entendimiento de los efectos de un contrato NO invalidan el Contrato.

Situaciones como las descritas anteriormente refuerzan la recomendación general de asesorarse por un abogado ANTES de negociar compromisos, obligaciones, suscribir contratos y pactar negocios.


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Si la DIAN hace un requerimiento de informacion a un contribuyente, ¿Cuanto tiempo hay para responder?

En primer lugar recordemos que según el articulo 684 del Estatuto Tributario la DIAN  cuenta con amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y para tal efecto podrá, entre otras facultades, citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios; exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad, revisar los Estados Financieros, sus elementos, sus sistemas de reconocimiento y medición, y sus soportes, los cuales han servido como base para la determinación de los tributos.

Ahora, en los términos del artículo 261 de la ley 223 de 1995, cuando la DIAN haga requerimientos ordinarios o solicitudes de información, el plazo mínimo para responder será de quince (15) días calendario.


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Pagos en especie hacen parte de base para aplicar retención en la fuente.

Pagos en especie hacen parte de la base para aplicar retención en la fuente y deben reportarse en nómina electrónica.

El Subdirector de Normativa y Doctrina de la DIAN, en el oficio 100208192 del 31 de marzo de 2023 resolvió múltiples interrogantes de cara a la aplicación de las nuevas reglas tributarias que recaen sobre las personas naturales en virtud de los cambios introducidos por la ley 2277 de 2022 y del cual extraemos las siguientes respuestas:

¿Qué efectos tributarios comporta el artículo 29-1, sobre ingresos en especie?

En el referido oficio la DIAN dijo que en el marco del artículo 29- 1 del Estatuto Tributario, se entiende por «ingreso en especie» todo aquel pago realizado mediante la entrega de un bien diferente al dinero o prestación de un servicio y que para el pagador, la expensa será deducible en tanto se satisfagan los requisitos previstos en la normativa tributaria para su reconocimiento fiscal y procedencia; salvo que los bienes y/o servicios destinados al beneficiario del pago en especie (o a las personas vinculadas con éste) sean gratuitos o sobre los mismos no sea posible determinar su valor.

Ahora, para el beneficiario del pago en especie, éste constituirá ingreso gravado con el impuesto lo que implica que deba considerarse para efectos de retención en la fuente y el reporte de información tributaria, y es que el mismo artículo 29-1 del Estatuto Tributario establece que el ingreso en especie, materializado a través de la prestación de servicios o la entrega de bienes, constituye ingreso para su beneficiario (incluyendo aquellos destinados a su cónyuge, o a personas vinculadas con él por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, siempre y cuando no constituyan ingreso propio en cabeza de dichas personas), entendido éste como el contribuyente, y no el tercero que lleva a cabo la respectiva prestación del servicio o entrega del bien a favor de aquel. 

El referido oficio también reitera, atendiendo a la existencia de normas especiales, que los pagos de alimentación, artículo 387-1, y de educación, articulo 107-2, no se consideran pagos en especie a favor del trabajador.

Quien obtiene una indemnización derivada de una relación laboral o legal y reglamentaria ¿puede hacer uso de la exención prevista en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario?

En el oficio 100208192-416 del 31 de marzo de 2023 la DIAN afirmó que en la medida que la indemnización derivada de una relación laboral o legal y reglamentaria corresponde a un pago extraordinario, es decir, carece de un carácter periódico o recurrente, y que, a la luz del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, «el número de años o de meses trabajados hacen parte de la referencia legal para su liquidación, desde el punto de vista estrictamente laboral», no es aplicable el límite anual de 790 UVT, siguiendo el mismo criterio jurídico plasmado en el concepto 030573 de 2015.

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Costos y gastos se pueden desconocer a partir de indicios de operaciones inexistentes.

En primer lugar vale la pena recordar de manera general que un indicio es un fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido, es decir, a partir de un indicio se deduce algo o se saca como conclusión otra cosa.

Ahora, en materia tributaria, si bien la procedencia de los costos se condiciona a que la operación respectiva encuentre respaldo en una factura expedida con el cumplimiento de los requisitos legales (artículos 617, 618 y 771-2 del ET), su existencia o exhibición no excluye la potestad de la DIAN de realizar investigaciones respecto de la operación económica documentada a fin de corroborarla o desvirtuarla, es decir, la existencia de un documento no limita la posibilidad de la administración de investigar para corroborar la existencia o inexistencia de las operaciones documentadas, y en este sentido la DIAN puede practicar distintos medios de prueba.

Lo anteriormente expuesto quedó ratificado en la sentencia 26365 del 09 de febrero de 2023 donde la sección cuarta del Consejo de Estado, C.P.: WILSON RAMOS GIRÓN, expresó que “la inexistencia o simulación de operaciones económicas debe ser acreditada mediante la prueba de otros hechos a partir de los cuales, por inferencia lógica, estas se colijan. En este esquema, un hecho base debe estar plenamente demostrado en el proceso mediante otros medios de prueba y este hecho indicador debe tener la propiedad de demostrar otro mediante un proceso de inferencia lógica, con fundamento en las reglas de la experiencia (sentencias del 19 de febrero de 2020 y del 05 de agosto de 2021, exps. 23296 y 22478, CP: Julio Roberto Piza)”

En la referida sentencia el Consejo de Estado expresó que por sí solas las facturas no permiten acreditar la realidad de las operaciones económicas, y en esta medida aunque la factura sea el documento soporte necesario para la procedencia de los costos (artículo 771-2 del ET), esto no impide que la autoridad adelante investigaciones respecto de la operación documentada en la factura, a fin de comprobar su veracidad, correspondiéndole al obligado tributario, es decir el declarante, desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar la realidad y características de la transacción y en será necesario entonces que el contribuyente este en capacidad de demostrar la realidad de la operación apoyado en, por ejemplo, la contabilidad, soportes contables, testimonios, etc.

Por ultimo de la referida sentencia vale la pena resaltar que el máximo juez de lo contencioso administrativo reiteró que la autoridad fiscal puede requerir a terceros para que rindan informes o declaraciones a efectos de comprobar, real y adecuadamente, los hechos económicos de donde derivan obligaciones tributarias, y con ello no se infringe la autonomía privada de los sujetos que celebraron el negocio jurídico, pues, lo que se pretende es revelar la verdadera operación negocial, todo esto con base en las amplias facultades de investigación con las que cuenta la DIAN a la luz de las normas, particularmente el artículo 684 del E.T.

Deudas de su pareja se presumen en favor de ambos, una razón mas para suscribir capitulaciones.

Siguiendo los términos del artículo 1795 del Código Civil, toda cantidad de dinero y de cosas, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, es decir, de extinguirse, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Esta regla es aplicable en el matrimonio a la luz del artículo 1774 y a la sociedad patrimonial en los términos del artículo 2º de la Ley 54 de 1990.

Sobre este asunto, y limitándonos al tema de los créditos, es decir de las deudas, es importante tener presente que en la sentencia STC1768-2023 del 15 de febrero de 2023 de la Corte Suprema de Justicia, Magistrada Ponente, MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ, esta entidad estableció que “la regla general es el carácter social [común] de la obligación adeudada, por lo que para su exclusión habrá de acreditarse que el pasivo redundó en beneficio exclusivo de uno de los miembros de la pareja”; de manera aún mas concreta la Corte fijó las siguientes reglas que operan en la sociedad patrimonial, es decir, en la que resulta de los unidos de hecho:

-          Los pasivos constituidos en vigencia de la sociedad patrimonial se presumen pertenecer a esta, y,

-          Quien pretenda excluirlos habrá de objetarlos para demostrar que no beneficiaron a la comunidad sino a uno de sus miembros, sin perjuicio de la distribución de la carga probatoria o de la actividad demostrativa oficiosa que pueda adelantar el funcionario judicial en estos casos cuando sea necesario esclarecer los hechos objeto de controversia..

 

Es importante reiterar que en el actual régimen patrimonial del matrimonio y de los compañeros permanentes la administración y disposición de los bienes existentes al momento del matrimonio o de la declaración de la sociedad patrimonial, de los aportados o los que se adquieran, la tiene cada uno libremente, es decir a su juicio, y en la medida de sus posibilidades pueden comprar, enajenar o gravar bienes inmuebles o muebles sin contar con la aquiescencia del otro, y que “la hermenéutica que se ajusta a lo dispuesto por el legislador (…) es el de establecer en la liquidación el carácter social de los pasivos constituidos en vigencia de la sociedad conyugal y/o patrimonial”, así pues cuando de pasivos se trata, se deberá atender inicialmente a su carácter social cuando fueren adquiridos en vigencia de la sociedad conyugal o patrimonial y la inclusión de dichas obligaciones se realizará siempre que se cumplan las formalidades previstas, esto es, que consten en título ejecutivo y que en la audiencia no se objeten o se acepten expresamente por la contraparte.

Una de las recomendaciones que se deriva de las normas y de la sentencia citada, es que las capitulaciones son una buena herramienta para protegerse de las deudas que adquiera el cónyuge o el compañero permanente.

 

Los invitamos a leer Capitulaciones matrimoniales, lo que los empresarios deben saber

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Respuestas de la SIC en materia de Registro de Bases de Datos y su sanción.

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en un interesante concepto que lleva por número 23-163038-3 de 2023 respondió varios interrogantes alrededor del deber de actualizar el Registro Nacional de Bases de Datos y de las sanciones asociadas al incumplimiento de este deber.

Del concepto de la SIC resaltamos las siguientes dos (2) respuestas:

¿Toda base de datos registrada en el Registro nacional de Bases de datos debe ser actualizada anualmente?

De acuerdo con la circular No. 003 de 2018, los responsables de tratamiento que de conformidad con lo establecido en el Decreto 090 del 18 de enero de 2018 están obligados a registrar sus bases de datos en el RNBD deben actualizar la información, como se indica a continuación:

(i)          Dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, a partir de la inscripción de la base de datos, cuando se realicen cambios sustanciales1 en la información registrada.

(ii)          (ii) Anualmente, entre el 2 de enero y el 31 de marzo, a partir de 2020*.

* Es importante resaltar que se den o no cambios sustanciales, deberán actualizarse cada año, tal como lo establece el mencionado Decreto, a manera de ejemplo: El monto de los activos con la información de los estados financieros del corte del período inmediatamente anterior a la fecha de la actualización, la cantidad de titulares, medidas de seguridad implementadas, cambios en los canales de atención, es decir se debe hacer un recorrido por toda la información reportada y actualizar o ratificar la información que se encuentre en el RNBD, de manera que cada base de datos quede con una nueva fecha de actualización cada año.

¿Cuáles son los criterios de graduación de la sanción por el no registro o no actualización de las bases de datos?

El artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 le confirió la facultad a la Superintendencia de Industria y Comercio para ejercer la función de vigilancia de los Responsables y Encargados del Tratamiento, y así poder garantizar que se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la ley.  Por su parte el articulo 24 de la referida norma contiene los criterios de graduación de la sanción.

Dijo la SIC que “al respecto, es pertinente resaltar que la valoración de los criterios del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 no comporta la existencia de un procedimiento cuantitativo en el que se indique, a manera de ejemplo, el valor con que será sancionada una determinada falta, pues una vez demostrada la infracción de una disposición y valoradas las circunstancias particulares de cada caso, hay lugar a la imposición de la sanción pecuniaria dentro de los rangos indicados en el artículo 23 de la mentada norma”.

“En lo que respecta al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, ciertamente este principio exige que la sanción correspondiente tenga fundamento legal y que la misma sea aplicada sin afectar irrazonablemente los intereses del investigado, con el objeto de que se le proteja de abusos de poder o discrecionalidades de la Administración. Así mismo, implica que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma, resulten adecuadas a los principios que gobiernan la función pública. Es sobre esas bases que esta Superintendencia toma en consideración los criterios señalados por el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 para tasar el monto de la sanción”.

Y continuo así:

“Por su parte, sobre las sanciones que se imponen por la infracción a los deberes contenidos en la Ley 1581 de 2012 previstas en el artículo 23, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que fue trasgredida, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En todo caso, es importante que se tenga presente que al analizarse cada caso y al revisarse el material probatorio en concreto, así como los argumentos de hecho y de derecho de quien se investigue, no solo se determina si hay lugar a la aplicación de los criterios de graduación de la sanción del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, sino que también para determinar el monto de la sanción se analiza el tamaño de la empresa de la sociedad investigada, sus ingresos operacionales, el patrimonio, y, en general, su información financiera, todo lo cual se aprecia en directa relación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad de tal forma que la sanción resulte disuasoria y no confiscatoria”.

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Ley que obliga a sembrar arboles solo será aplicable a partir de su reglamentación vía decreto

La ley 2173 del 30 de diciembre de 2021, “Por medio de la cual se promueve la restauración ecológica a través de la siembra de árboles y creación de bosques en el territorio nacional” dispone en el articulo 6 que tdas las medianas y grandes empresas deberán desarrollar un programa de siembra de árboles, el cual se incorporará dentro de las medidas de gestión ambiental empresarial adoptadas, según el referido articulo las empresas obligadas deberán sembrar mínimo dos (2) árboles por cada uno de sus empleados.

Pues bien, el Ministerio de Ambiente y desarrollo sostenible por medio del concepto 40042023E2010240 del 14 de abril dijo lo siguiente:

- El cumplimiento de la ley será a partir de la publicación de la reglamentación, la cual brinda los lineamientos y excepciones para el cumplimiento de la obligación por parte de las medianas y grandes empresas, y detallan los tiempos que tendrá cada uno de los actores involucrados para el cumplimiento de las obligaciones.

- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 las medianas y grandes empresas deben cumplir esta obligación de forma anual, una vez se publique el decreto reglamentario que brinda los lineamientos y excepciones para el cumplimiento.

- Según lo establecido en el artículo 4 haciendo referencia al certificado “siembra vida buen ciudadano”, las secretarías de ambiente, planeación o quien haga sus veces en las alcaldías municipales se encargarán de otorgar el certificado al ciudadano que haya participado de forma voluntaria y acorde a lo establecido por la alcaldía. Así mismo en el artículo 8 el certificado “siembra vida empresarial” será otorgado a todo mediana y gran empresa que haya cumplido con la obligación que establece la ley 2173.

- El artículo 17 de la ley establece que no se podrán realizar aprovechamientos maderables comerciales de las acciones implementadas en el marco del cumplimiento de la obligación, ya que el objeto de la misma ley está orientado a la creación de bosques que aporte a la restauración de los ecosistemas.

Asamblea general de accionistas por Derecho Propio, ¿Qué es? ¿Cuáles sus requisitos?

En el artículo 422 del Código de Comercio se lee que si la asamblea ordinaria no fue convocada, es decir, no fueren llamados los accionistas cumpliendo los requisitos legales para escuchar y decidir sobre la sociedad, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10 am en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración del a sociedad.

Ahora, la Superintendencia de Sociedades, en la circular externa 100 – 000008 de 2022 reiteró que las asambleas por derecho propio pueden ocurrir cuando por “cualquier circunstancia no se haya convocado a la reunión ordinaria del máximo órgano social”. De acuerdo con la referida Circular las reglas de las asambleas por derecho propio son:

-          Se entiende que no hay convocatoria cuando esta no se haya efectuado o cuando la citación se haya realizado con omisión de alguno de los requisitos en cuanto a medio, antelación o persona facultada para realizarla.

-          En las sociedades que no tengan oficinas de administración en la sede de su domicilio principal, no podrá realizarse este tipo de reuniones por cuanto no se cumple con el requisito previsto en el artículo 422 del Código de Comercio. Ahora si los administradores de la sociedad prohíben la entrada a las oficinas de administración, la reunión deberá celebrarse en la puerta de acceso, puesto que no es posible cambiar el lugar señalado por la ley para la celebración de la reunión por derecho propio.

-          Si en las oficinas de administración de la sociedad se labora los sábados, estos se consideran hábiles.

-          Siempre que proceda la celebración de la reunión por derecho propio, surge para los asociados la posibilidad de ejercer el derecho de inspección, en las condiciones consagradas por la ley.

-          Se puede deliberar con cualquier número plural de asociados sin importar el número de acciones o cuotas sociales representadas. Las decisiones podrán tomarse por mayoría simple a no ser que se trate de decisiones para las cuales la ley o los estatutos exijan una mayoría especial.

-          En la SAS, el quorum para las reuniones por derecho propio se podrá conformar con un número de accionistas que no tiene que ser plural y cualquiera sea la cantidad de acciones que represente.

Es importante tener presente que según la Superintendencia de sociedades las reglas de las asambleas por derecho propio NO pueden ser modificadas por acuerdo privado y que las reuniones por derecho propio solo proceden el primer día hábil del mes de abril (Supersociedades oficio 220-44078 del 9/09/2004)

¿Qué decisiones pueden tomarse en una asamblea por derecho propio?

Las propias de una reunión ordinaria de asamblea, como por ejemplo:

Examinar la situación de la sociedad, Designar  o remover administradores,  Determinar directrices económicas de la compañía,  Considerar las cuentas y balances del último ejercicio, Resolver sobre la distribución de utilidades, Acordar todas las decisiones tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.


Es importante tener presente que las asambleas por derecho propio usualmente están precedidas de situaciones de conflicto al interior de las sociedades y cuando el acta de la asamblea por derecho propio es presentada a las Cámaras de Comercio para su registro, estas son cuidadosamente examinadas.


Los invitamos a leer: Código de Gobierno Corporativo, ¿Qué es?


Contribución especial en el sector eléctrico, es un Impuesto

De acuerdo con el articulo 6 de la ley 143 de 1994 las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad. Ahora, según la misma norma por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas.

Pues bien, es el articulo 47 de la ley 143 de 1994 donde se encuentra el origen de esta contribución y esta previsto en estos términos: En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6º de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos(…)”

Los sujetos pasivos de eta contribución están previstos en el parágrafo 2 del articulo211 del Estatuto Tributario.

Ahora, sobre esta contribución la Corte Constitucional en la Sentencia C-086/98 dijo lo siguiente: “El sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones: Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga. Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago. Si bien la contribución de que trata la ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales”

Es útil tener presente que:

1-          La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad llamada por ley, para declarar qué sujetos están exentos del pago de la contribución de solidaridad.

2-          En oficios como Ofic. MMECREG - 2137; 96/11/12, la CREG ha expresado que la Ley señaló expresamente los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad y de la misma manera estableció las personas que se encuentran exentas de su pago.

3-          Si un usuario de los servicios públicos domiciliarios considera que no es sujeto pasivo del pago de la contribución de solidaridad, está en la obligación de demostrar el porqué es beneficiario de dicha exención ante la prestadora y si ésta determina que se encuentra frente a un sujeto exento, así deberá declararlo y en consecuencia, no podrá seguir aplicando el cobro del factor de solidaridad al consumo del usuario desde ese mismo momento. Declarado exento de pago, el usuario podrá pedir la devolución de los dineros que por dicho concepto canceló al pagar su factura; porque, la declaratoria de exención no implica per se la devolución de los dineros, debe el usuario solicitarlos, lo cual podrá hacer en un mismo escrito o esperar la respuesta del agente prestador. La devolución de los dineros pagados por concepto de contribución de solidaridad, es un derecho del usuario, que se desprende de los señalado en el numeral 89.6. del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que expresa: “… pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas…”. Para que procedan las devoluciones, corolario a ese derecho a ser exonerado de la contribución por solidaridad, el legislador señaló que le corresponde al usuario la carga de la prueba, o sea,

demostrarle a la prestadora que no es sujeto pasivo de la obligación, y que tiene derecho a que se le devuelvan los pagos realizados. Así también, está registrado en el parágrafo 2° artículo 6 del Decreto Reglamentario 847 de 2001, que indica: Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad... Parágrafo 2. Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y harán los débitos correspondientes.

 

Dividendos o participaciones decretados en calidad de exigibles, ¿Qué son en el ámbito tributario?

En primer lugar recordemos que según el artículo 30 del Estatuto Tributario, se entiende por dividendos o participaciones en utilidades:

1. Toda distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio que se realice a los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, excepto la disminución de capital y la prima en colocación de acciones.

2. La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior.

Ahora, de acuerdo con el artículo  1.2.1.10.8. del Decreto 1625 de 2016 se entiende por dividendos o participaciones decretados en calidad de exigibles o abonados en cuenta en calidad de exigibles, aquellos cuya exigibilidad por parte de los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares puede hacerse efectiva en forma inmediata, porque:

1. La asamblea general u órgano máximo de dirección aprobó la distribución de los dividendos o participaciones y no dispuso plazo o condición para su exigibilidad, o,

2. Habiéndose dispuesto el plazo o condición éste ha expirado o culminado, resultando procedente su cobro.

Este concepto es importante de cara a temas como el ingreso tributario, artículo 24 numeral 9, realización del ingreso, artículo 27, ingresos por la cedula de dividendos, artículo 342, y el impuesto a los dividendos regulado en el artículo 242 del Estatuto Tributario.

El impuesto de timbre explicado por la DIAN en el Concepto General. Ojo a las fiducias

A raíz de la reciente reforma tributaria, Ley 2277 del 13 de diciembre de 2022, se introdujeron importantes cambios en materia del impuesto de timbre y la DIAN, por medio del Concepto General que lleva por número 100208192-224 del 24 de febrero, realizó algunas precisiones que sintetizamos así:

1.- En la enajenación de inmuebles el impuesto de timbre siempre se causa, PERO cuando el inmueble tiene un valor igual o inferior a 20.000 UVT ($848.240.000 en 2023); la tarifa del impuesto es 0%

2.- Para la DIAN ciertos actos, aunque conllevan la transferencia de la propiedad del inmueble, no deberían considerarse una enajenación para efectos del Impuesto y cita como ejemplo:

     - Aporte del inmueble a una sociedad nacional, siempre y cuando se cumplan las condiciones listadas en los artículos 319 y 319-1 del Estatuto Tributario.

- Transferencia del inmueble producto de un proceso de fusión o escisión, ya sea adquisitiva o reorganizativa, en tanto se cumplan las condiciones previstas en los artículos 319-3 a 319-6 del Estatuto Tributario para que dicha transferencia no constituya enajenación para efectos fiscales.

- Transferencia del inmueble como consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal.

3.- En cuanto a los aportes de inmuebles a la fiducia el concepto general dice lo siguiente: “se considera que la transferencia de la propiedad de un inmueble en el marco de una fiducia mercantil constituye una enajenación para efectos del Impuesto, al no existir disposición de orden tributario que disponga lo contrario para efectos fiscales”.

4.- El documento elevado a escritura pública dará lugar a la causación tanto del impuesto territorial de registro (cfr. artículos 226 y siguientes de la Ley 223 de 1995) como del impuesto de timbre nacional, de acuerdo con la normativa aplicable en relación con cada uno.

5.- Son contribuyentes las personas naturales o jurídicas, sus asimiladas, y las entidades públicas no exceptuadas expresamente, que intervengan como otorgantes, giradores, aceptantes, emisores o suscriptores en los documentos.

6.- Los agentes de retención del impuesto de timbre son los notarios, ellos deberán expedir al contribuyente, por cada causación y pago del gravamen, un certificado, según el formato que prescriba la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales.

No esta por demás recordar que:

- Según el artículo 530 del Estatuto Tributario el otorgamiento, autorización y el registro de cualquier escritura pública de compraventa o de hipoteca de una vivienda de interés social esta exenta del impuesto de timbre, lo mismo que los contratos de garantía hipotecaria abiertas.

- Según el artículo 530-1 del E.T. no están sometidas al impuesto de timbre las escrituras públicas de enajenación de inmuebles para viviendas urbanas clasificadas en los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3.

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¿Cuánto tiempo tiene el prestador del servicio público domiciliario para facturar consumos no cobrados?

Es importante resaltar que el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 prevé un límite temporal para el prestador del servicio público en cuanto al cobro de consumos que no pudo facturar en la oportunidad correspondiente. Así, la prescripción para el cobro a través de la factura de bienes o servicios en un determinado periodo se cuenta a partir del momento en que se entrega la factura de dicho periodo al usuario.

El artículo 150 de la referida Ley establece taxativamente tres casos en los cuales opera la limitante, así como un evento exceptivo:

(i)          Error del prestador

(ii)         Omisión del Prestador

(iii)        Consumos determinados con ocasión de una investigación por desviaciones significativas (artículo 149 LSPD)

(iv)        Excepción: Comprobación del dolo de usuario

La Ley 142 en su artículo 150, impone que a menos que se compruebe el dolo del usuario, cuando la falta de facturación atienda a un error y omisión del prestador o una investigación por desviación significativa, solo pueden recuperarse dichos valores, hasta cinco meses después de que se entregó la factura en la cual debieron ser incluidos dichos valores.

Es pertinente, en todo caso, tener en cuenta el concepto 034 de 2016 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el cual contempla que el cobro por recuperación de consumos solo se materializa a través del correspondiente acto de facturación, y es a partir de ese momento en que el suscriptor y/o usuario está llamado a desplegar la discusión respecto tanto de su contenido y fundamentos jurídicos como técnicos.  En todo caso en la facturación que expida el prestador del servicio a los usuarios para el cobro de los consumos a recuperar, debe indicarse (i) los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, (ii) la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y (iii) el cálculo del mismo.

En este sentido debe tenerse presente que según las normas y el concepto 034 el usuario que se oponga a la factura por servicios no cobrados tiene el deber de desvirtuar la atención al correcto procedimiento de determinación y/o de las pruebas aportadas por el prestador del servicio. Así, la no asunción de este deber implica asumir las consecuencias adversas que se puedan derivar.

Registro Único de Infractores Ambientales, RUIA

La Ley 1333 de 2009 creó el Registro Único de Infractores Ambientales –RUIA– a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el cual deberá contener, al menos, el tipo de falta por la que se le sancionó, lugar de ocurrencia de los hechos, sanción aplicada, fecha en que queda ejecutoriado el acto administrativo que impone la sanción y el número, autoridad ambiental que adelantó la investigación y fecha de ejecución o cumplimiento de la sanción, el nombre e identificación del infractor y en caso de ser un persona jurídica aparecerá el nombre de la empresa, NIT y el nombre e identificación del representante legal.

De acuerdo con la Ley 1333 de 2009 la información del registro será pública y de fácil acceso para las autoridades ambientales y la comunidad en general y será prueba suficiente para demostrar la reincidencia en sanciones ambientales, situación que, en todo caso, debe atender las reglas Constitucionales en materia de Habeas Data.

Ahora, todas las autoridades que sancionen a través del procedimiento sancionatorio ambiental deberán reportar la información en el RUIA, así lo dice la Ley y la Resolución 415 de 2010 del Ministerio de Ambiente que regula el RUIA, el cual dispone que todas las autoridades ambientales que impongan las sanciones administrativas ambientales deben, dentro de los cinco (5) últimos días de cada mes, registrar y/o actualizar la información sobre los infractores ambientales, en el Registro Único de Infractores Ambientales –RUIA y la omisión del reporte da lugar a falta disciplinaria

En cuanto a la Vigencia del reporte el artículo 9 de la Resolución 415/10 dispone que el reporte realizado por las autoridades ambientales contenido en el Registro Único de Infractores Ambientales –RUIA, se publicará desde la ejecutoria de la providencia que impuso la sanción respectiva y hasta que se cumplan:

1. Un (1) año, contado a partir del pago de la sanción de multa.

2. Un (1) año, contado a partir del inicio de las actividades relacionadas con el trabajo comunitario ordenadas por la autoridad ambiental.

3. Un (1) año, contado a partir de la demolición de la obra a costa del infractor.

4. Un (1) año, contado a partir del cumplimiento de la sanción de cierre temporal del establecimiento, edificación o servicio.

5. Dos años (2), contados a partir del cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio.

6. Dos (2) años, contados desde el decomiso definitivo de especímenes y especies silvestres exóticas, adelantado por la autoridad ambiental competente.

7. Dos (2) años, contados a partir de la restitución de especímenes de fauna y flora silvestres, contados desde cuando se haya cumplido con cualquiera de las siguientes alternativas según lo establecido por la autoridad ambiental competente:

a) Liberación del o los especímenes de fauna.

b) Disposición en centro de atención, valoración y rehabilitación.

c) Destrucción, incineración y/o inutilización.

d) Entrega a zoológicos, red de amigos de la fauna.

e) Entrega a zoocriaderos.

f) Entrega a tenedores de fauna silvestre.

g) Liberaciones en semicautiverio.

h) Disposición al medio natural.

i) Destrucción, incineración o inutilización.

j) Entrega a jardines botánicos, red de amigos de la flora.

k) Entrega a viveros u otras organizaciones de conservación como arboretums o reservas forestales.

i) Entrega a entidades públicas.

 

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¿Cuál es la incidencia en el documento soporte de pago de nómina electrónica de los conceptos de pago y abono en cuenta?

La DIAN, en el oficio No. 100153157 – 954 del 20 de febrero de 2023, suscrito por la Subdirección de Factura Electrónica y Soluciones Operativas, dijo:

“Al tener el documento soporte de pago de nómina electrónica la finalidad de soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA para el sujeto obligado, resulta esencial distinguir ante qué tipo de sujeto obligado se está en materia tributaria, para entender cómo procede la realización de los costos, deducciones y descontables para el mismo. Así es como se llega a la conclusión de que dicho costo y deducción al estar supeditado, por regla general para obligados a llevar contabilidad, a aquellos valores devengados contablemente en el periodo, en virtud de los artículos 59 y 105 del Estatuto Tributario, debe incluirse en el documento electrónico que funge hoy como soporte para su procedencia desde el momento en que se da el abono en cuenta o pago de dichos conceptos, lo que suceda primero. Lo que además es concordante con lo dispuesto en los artículos 21-1, 105, 109 y 110 del Estatuto Tributario. Sólo hasta efectuar este análisis resulta evidente que cuando la mencionada Resolución DIAN No. 000013 de 2021 refiere sistemáticamente al concepto de pago o abono en cuenta, lo que busca es lograr coherencia entre los conceptos que integran el documento soporte de pago de nómina electrónica y la finalidad de este soporte de información ante la Administración Tributaria, que como se ha venido reiterando, no es otra que probar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA cuando aplique, relacionados con la nómina, por parte de los empleadores que a su vez son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Es la anterior precisión la que da lugar a la doctrina para ser incisiva en exponer sobre la naturaleza del citado documento electrónico que el mismo no es un desprendible de pago, no tiene incidencia en la determinación del ingreso para el trabajador y que los valores efectivamente pagados al trabajador podrán no coincidir con el costo, deducción o descontable acreditado con dicho documento soporte. En este aspecto, resulta pertinente tomar como ejemplo del análisis del concepto de ‘dotación’. En principio, los valores originados en la entrega de la dotación al trabajador por parte del empleador no constituyen ingreso para el trabajador. No obstante, dichos valores sí obedecen a un valor deducible para el empleador por cumplir los criterios generales del artículo 107 del Estatuto Tributario y derivarse de la relación laboral que tiene el trabajador con el empleador que, a su vez, es contribuyente del impuesto sobre la renta complementarios. Además, la adquisición de los bienes entregados como dotación podrían generar un IVA descontable. Nótese del ejemplo anterior que, si no se diera una interpretación sistemática y teleológica al texto de la norma, conceptos como la dotación y otros valores que son deducibles para el empleador, pero que a su vez no constituyen ingreso para el trabajador, no harían parte del soporte electrónico objeto de estudio y se perdería el sentido de su existencia como prueba de los costos y deducciones, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina para los sujetos obligados, convirtiéndolo en un reporte de los ingresos para el trabajador, objetivo que escapa por completo a la finalidad legalmente dispuesta para el citado soporte electrónico.

¿Cómo se debe efectuar la inclusión en la generación del documento soporte de pago de nómina electrónica de las prestaciones sociales de reconocimiento anual?

“Tratándose de los valores a incluir en los documentos soporte de pago de nómina electrónica por conceptos cuyo reconocimiento es anual o por un tiempo determinado laborado, tales como las prestaciones sociales, entre otros, toda vez que la finalidad del documento electrónico es constituir el soporte de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA de los pagos o abonos en cuenta que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria, así como por los pagos a pensionados a cargo del empleador, los citados valores deberán incluirse por el total reconocido (por pago o abono en cuenta, lo que suceda primero), en el periodo gravable que se pretendan imputar. […] Frente al ID con el cual se clasifica el concepto del pago o abono en cuenta; si el devengo o deducción NO se encuentra explicito en el anexo técnico; entonces pudiera ir clasificado en Otros Conceptos Devengo o Otros Conceptos Deducción; según corresponda; para este ID, el campo de descripción es abierto, sin embargo, el uso de este campo es de estricta responsabilidad del contribuyente. Deberá agregar los datos de descripción para informar a que tipo devengo corresponde y clasificar el pago al trabajador en: “S” para devengos salariales y “NS” para los devengos NO salariales, dependiendo del caso”.

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